最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七七一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○被 告 甲○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年七月六日第二審判決（九十二年度上訴字第二０二二號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九五九五、一九五九六、一九五九七、二二三三一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○及乙○○違背職務收受賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○自民國八十九年四月間起，至九十年五月二十九日止，擔任高雄市政府警察局○○分局○○○派出所主管，負責綜理○○○派出所一切業務及轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締等業務，為依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員。緣陳○才在○○○派出所轄區經營「儂儂集團」所屬之「儂儂旅館」（設高雄市○○○路○○○○○○○○○號，現場負責人為陳○才之前妻蔡○鳳）及「千里馬理容院」（設高雄市○○○路○○○號，現場負責人為陳○才之姊陳○碧）均容留、媒介女子與不特定男客從事性交、猥褻行為以營利。陳○才為避免○○○派出所員警之臨檢、查報、取締，即基於交付賄賂之概括犯意，於八十九年四月間某日，在○○○派出所主管辦公室，向乙○○行求稱願按月給付新台幣（下同）二萬元賄款，並當場交付二萬元予乙○○，乙○○即基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，而予以收受。陳○才即自八十九年四月間某日起，至九十年五月間止，在○○○派出所主管辦公室，按月給付二萬元賄款予乙○○，乙○○共計收受賄款二十八萬元，並明知「儂儂旅館」、「千里馬理容院」有不法色情性交易之行為而不予查報取締。嗣於九十年五月二十日，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處及高雄市憲兵隊搜索「儂儂集團」各關係企業，查獲陳○才、陳○碧等人，再經陳○才供出乙○○收受賄款，始循線查悉等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處乙○○連續依據法令從事公務之人，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。另以公訴意旨略稱：被告甲○○自八十九年四月起，至九十年三月七日止，擔任高雄市政府警察局○○分局○○○派出所主管，負責綜理○○○派出所一切業務轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締等業務，為依據法令從事公務之人員。緣陳○才在○○○派出所轄區經營之「儂儂集團」所屬「冠天下理容名店」（設高雄市○○路○○○號，現場負責人為陳○才之同居人張○芳）違規僱用明眼人按摩，陳○才為避免○○○派出所員警之臨檢、查報、取締，即基於交付賄賂之概括犯意，自八十九年十一月間起，至九十年四月間止，在高雄市○○○與五福路口附近及被告甲○○住處附近，交付三萬元予甲○○，其中五千元係給付甲○○，其餘二萬五千元則委由被告甲○○代為轉交○○分局督察組組長曾○康，被告甲○○乃基於對於違背職務上之行為收受賄賂之概括犯意，而予以收受。因認甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪嫌云云。經審理結果，認甲○○犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於甲○○連續依據法令從事公務之人，對於違背職務之行為，收受賄賂之科刑判決，改判諭知甲○○無罪。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載乙○○為高雄市政府警察局○○分局○○○派出所主管，負責綜理○○○派出所一切業務及轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締等業務，為依據法令從事公務之人員，且為有調查職務之人員；其違背職務上之行為收受賄賂後，明知「儂儂旅館」、「千里馬理容院」有不法色情性交易之行為而不予查報取締等情。並於理由壹、㈢說明乙○○既明知「千里馬理容院」有違法、違規行為，屬有違紀顧慮誘因場所，其猶與陳○才互動甚密，是陳○才證稱乙○○收取賄款一節，即可採信云云。惟派出所業務範圍如何包括轄區內有關色情特種行業之查報、臨檢、取締？所依據法令？有何證據證明乙○○明知「儂儂旅館」、「千里馬理容院」有不法色情交易之行為？俱攸關乙○○是否依據法令從事公務之人員及有無違背職務上行為之認定。原判決未為任何說明，自有理由不備之違法。㈡證據之證明力如何，雖屬事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決認定乙○○有連續收受陳○才所交付賄款之犯行，理由壹、㈡固依憑乙○○與陳○才、謝○琴與陳○才間之通話譯文，說明此通話內容，足為陳○才所為交付賄款予乙○○證詞屬實之佐證云云。惟稽之原判決理由壹、㈡⒈⒊⒋所載通話內容，似與乙○○收受賄款無關；理由壹、㈡⒉陳○才與謝○琴之通話部分，亦未提及乙○○有原判決事實欄所載收受賄款之行為。似均與陳○才交付賄款予乙○○之待證事項，欠缺關聯性。原判決逕採此通話內容為認定乙○○犯罪行為之證據，復未就其如何與待證事實間具有關聯性一節詳為論述說明，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。㈢判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定乙○○有因收受陳○才交付之賄賂，明知「儂儂旅館」、「千里馬理容院」有不法色情性交易，違背其職務而不予查報取締之犯行。惟稽之卷內資料，證人許○安、曾○康、鄭○華於第一審均證稱乙○○曾表示上揭處所有經營色情之嫌疑，請求維新小組前往取締云云（第一審㈡卷第九七、一一０、一四四頁）。若均無訛，似屬對乙○○有利之證據。原判決就許○安、曾○康、鄭○華上揭證詞，如何不足採，未為任何說明，遽為不利乙○○之認定，亦有理由不備之違法。㈣原判決理由貳、㈡雖以證人陳○璋於警詢時之陳述，係於司法警察調查中所為，屬傳聞證據，不得作為證據云云。按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。稽之卷內筆錄記載，原審準備期日受命法官詢以對陳○璋所言之證據能力有何意見時，甲○○之選任辯護人吳建勛律師答稱：「陳○璋有意見，他是單純的利誘，檢察官許以證人保護法較輕的處置，洪○連、張○鳳無關聯性，證據能力都無意見」；張清雄律師答以：「同吳律師所言」；甲○○亦稱：「同律師所言」（原審㈠卷第八五頁）。嗣於原審九十三年七月二十七日審理期日，經審判長提示陳○璋之證言並告以要旨詢以有何意見後，甲○○答稱：「不實在」，其選任辯護人皆稱「與事實不符」（同上卷第一三五頁）；復經吳建勛律師於九十四年五月十八日、同年六月二十二日審理期日迭稱「（對卷內所存證據及與證人陳述之證據能力，是否同意作為證據）陳○才的部分是共同被告的證述，否認其證據能力，詳如九十三年三月一日準備程序陳述，其餘沒有意見，同意作為證據」等語（原審㈡卷第九七、一三九頁）。關於陳○璋之警詢筆錄有無證據能力一節，甲○○之選任辯護人吳建勛律師似已表示同意為證據，甲○○及張清雄律師似未於言詞辯論終結前聲明異議。法院非不得審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，且認為適當時，採為證據。原判決以此部分陳述屬傳聞證據，逕予排除，自有證據適用法則不當之違法與證據上理由矛盾之違法。以上或為檢察官、乙○○上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○及乙○○違背職務收受賄賂部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 十七 日
Ａ