最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二一一一號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十九日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二一八三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○共同以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣玖萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；褫奪公權參年。報紙分類廣告壹拾玖則沒收。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○原係台北縣警察局新莊分局○○派出所警員，竟與沈○華（綽號「小榮」）之不詳年籍成年人，共同基於意圖營利，使未滿十八歲之女子與他人為性交易為常業之犯意聯絡，由沈○華自民國八十八年四月九日起至同年六月十九日止，在中國時報、自立晚報分別刊登「休閒雅座0000000000」、「Ｓ美少女全24Z0000000000」、「Ｓ美少女0000000000」等足以暗示使人為性交易之分類廣告招攬男客；八十八年四月間，當時未滿十八歲之少女陳Ａ、林Ｂ（二人真實姓名、年籍詳卷內資料）於中國時報看到上開廣告，即撥打該行動電話應徵，經上訴人與彼等相約見面洽談，告知工作性質係與男客從事性交易，而陳Ａ、林Ｂ因缺錢花用，遂應允之，並於三日後，即由上訴人開始媒介陳Ａ、林Ｂ先後在台北縣板橋地區、台中之賓館從事姦淫之性交易。上訴人每於男客以上開電話聯絡後，即與男客約定地點，由上訴人或沈○華分別載送陳Ａ、林Ｂ前往約定地點，而由上訴人或沈○華入內向男客收取性交易費用，再由陳Ａ、林Ｂ入內與男客進行性交易，事畢後再由上訴人或小榮載送回彼等住處。上訴人並分別自八十八年四月十二日及同年六月十五日起，承租台北縣新莊市○○路○○○號四樓、及台北縣板橋市○○○路○○○號八樓之房屋，供陳Ａ、林Ｂ暫時居住，以方便接送。每次性交易價格為新台幣（下同）5,000元至10,000 元不等，陳Ａ、林Ｂ除第一次分得6,000 元外，其餘每次性交易陳Ａ均分得2,500元，林Ｂ則分得2,000至3,000 元不等，餘款則歸上訴人與沈○華取得牟利而賴此維生，迄至八十九年六月十九日下午四時許，由上訴人載陳Ａ至台北縣板橋市○○○路○○○巷○號二樓華倫賓館，從事遭查獲前最後一次性交易。八十八年六月二十日凌晨三時十分許，台北市政府警察局中山分局員警因執行正俗專案，經以上開電話聯絡，得悉有從事性交易之情事，乃於電話中佯與上訴人約定在台北市○○○路○段○○號十樓第三一六室為性交易，上訴人即載送陳Ａ前往上址三一六室，陳Ａ仍依例在房門口暫候，上訴人先入內擬向男客收取性交易費用5,000 元時，為喬裝男客之警員陳○全當場查獲，陳Ａ亦遭預先埋伏該處並尾隨彼等至該房門口之警員陳○利查獲，嗣經警循線至台北縣林口鄉○○村○○○○號上訴人辦公桌內，扣得中國時報分類廣告費收據二紙、廣告費應收款明細二紙、「休閒雅座0000000000」、「Ｓ美少女全24Z0000000000」分類廣告十九則及上開房屋租賃契約書二份等情，係以上開事實，業據上訴人坦承將其租用之上開板橋市房屋供陳Ａ居住，為警查獲當天其確載送陳Ａ前往上開賓館，並先行單獨進入房內等情不諱，復有台北市政府警察局中山分局警備隊上開警員於該賓館查獲本案之臨檢紀錄表、警方循線至上訴人辦公室搜索之案件檢查紀錄各一份、於上訴人辦公桌扣得之中國時報分類廣告費收據、廣告費應收款明細、房屋租賃契約書等各二紙、分類廣告十九則與中國時報八十八年六月十九日剪報影本一份可佐。再參酌證人陳Ａ、林Ｂ、查獲本案之員警葉○順、陳○利、陳○全之證詞等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業之犯行，並辯稱：並未於中國時報刊登性交易之分類廣告，亦不認識林Ｂ，而陳Ａ係為掩飾其與沈○華之男女朋友關係，而為不實陳述，沈○華人住高雄，上來台北時我會幫他租房子，因我當警察認識的人多，所以都會幫忙，因沈○華比較缺錢，所以由我出名租房子，新莊市及板橋市的房屋是沈○華的朋友要住，況我在林口上班，不可能跑來跑去，陳Ａ有欠我錢，是她告訴我要還錢，我才帶她去為警查獲地點，因為我怕被仙人跳，所以會要求看對方身分證云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：
（一）陳Ａ迭稱：「八十八年初依中國時報所刊登之『Ｓ美少女0000000000』廣告以電話應徵，由被告（即上訴人）相約見面，說明工作性質係與客人姦宿，一次代價5,000元，小姐可得2,500元，應召站抽得2,500 元，因當時我缺錢花用乃予允諾，被告並未積極遊說，三日之後，被告即接送我至不詳客人處姦宿，台北縣板橋市○○○路○○○號八樓係被告租用供我居住，俾便於被告接送前往應召地點，應召地點大多為板橋地區之賓館，性交易代價據客人告知為5,000、8,000或10,000元不等，第一次分得6,000元，其餘分得2,500元，林Ｂ亦一同應徵，被安排住於新莊市○○路○○○號四樓，由另名綽號『小榮』（音譯）之男子負責載送，被告與『阿榮』並曾載送我至台中應召接客，為警查獲前最後一次係八十八年六月十九日下午四時許，由被告駕車接送至台北縣板橋市○○○路○○○巷○號二樓華倫賓館與男客性交易，代價5,000 元，我與被告各得二分之一，八十八年六月二十日凌晨亦係被告駕車載我至應召地台北市○○○路○段○○號十樓三一六室，我習慣先在門口等，當日亦先由被告直接敲門入內，我聽到被告向男客要求查看身分證件並索取姦淫費用5,000 元，男客與被告交談時，另一客人自後拍我背部，將我帶入房內，表明係警員，即遭查獲」等語。（二）林Ｂ亦證述略以：「被告刊登於報上之廣告所載電話聯絡，經被告與其約定地點見面，並告知可媒介其性交易，其因缺錢而從事性交易，每次性交易所得客人均付予被告，除第一次分得6,000元外，餘每次則取得2,000至3,000 元不等，至『小榮』有時會依被告指示載送其前往賣淫」等語。（三）葉○順證稱：「因執行正俗專案，經電話得知有色情交易，5,000 元得以姦淫，故與電話中之男子約妥，由對方提供地點之後由陳○利執行」等語。證人陳○利亦證稱：「彼等之約定地點在福君飯店十樓，由陳○全上樓於房內等候，其於對面騎樓埋伏，俟約定中之一男一女出現，即尾隨上樓，見該女子在門口等候，其趨前見該男子進入房內先向陳○全查閱身分證，並索款5,000 元，陳○全表示尚未見到女子不願付款，被告告以女子即在門口，其乃入內表明身分予以查獲，當時被告確承認他帶女子從事賣淫，嗣又逐漸改口否認，惟彼等認事證明確，仍依法移送，該女子於警詢中亦坦承為性交易」等語。而證人陳○全則證稱：「本案之取締係彼等配合中山分局一組執行正俗專案時，依報紙所刊登之美少女電話0000000000聯絡，接聽電話係一男子，於電話中表示女子年輕貌美，全套性交易價格為5,000 元，並指定地點在重慶北路靠近車站的賓館，囑其至重慶北路自行尋找館舍再行聯絡，其乃依約前往，在賓館內被告要求查核其證件，且向其索款5,000 元，其表示尚未看見女子前來，被告告知女子已在外等候，其即出示證件，在外之警員同事亦查獲該女子，當時被告出示其警員證件請求對其網開一面，惟未言及當天其僅係順道載送女子至該賓館，迄警詢時被告始否認犯行，惟該女子承認由甲○○載送前來賣淫」等語。（四）上訴人就其於八十八年六月二十日為警查獲當天載送陳Ａ至賓館一事，於警訊之初辯稱因陳Ａ表示有急事，且陳Ａ係其所認之義妹，故護送陳Ａ至該處，惟不知陳Ａ至該處所為何事云云；繼於偵查中先稱當天半夜三時許，陳Ａ以電話告知有急事，如其應允幫忙，原向其借用之35,000元即可清償，因而載送陳Ａ至賓館，惟適遇警方臨檢云云；嗣又稱當天其僅係陪同陳Ａ至該賓館尋找陳Ａ友人云云；迄第一審則稱當天係陳Ａ以電話與其聯絡，其為取回出借予陳Ａ之款項，始載送陳Ａ至該賓館，並未過問陳Ａ至該處之事云云；嗣於原審之前審又改稱查獲當天，因為陳Ａ及其父親前有欠款，陳Ａ告知有與一些煙毒犯來往，要上訴人陪其至租屋處拿錢，或許可能抓到煙毒犯，方才陪陳Ａ過去，是在不了解之狀況下被查獲云云；於原審則稱因陳Ａ之父與上訴人有債務關係，陳Ａ說要還錢，上訴人當日才過去，至陳Ａ要去做何事，上訴人並不清楚云云。核上訴人先後所陳為警查獲當天載送陳Ａ至賓館之原因，均不相符；又其先稱不知陳Ａ至該賓館所為何事，繼稱其係陪同陳Ａ至該處尋訪友人云云，亦不一致，上訴人前後所辯，歧異至此，已難遽信。況上訴人載送陳Ａ前往上開賓館為警查獲當時，已是凌晨時分，且至賓館後，上訴人並領先單獨進入房內之事實，亦為上訴人所自承，衡情時值半夜，上訴人與陳Ａ並無任何親誼，竟陪同陳Ａ前往賓館，事非尋常；又苟上訴人僅係陪同前往賓館尋訪陳Ａ友人，則至賓館後豈有由上訴人領先並單獨先行進房內，欲前往訪友之陳Ａ反守候門口之理，益徵上訴人所辯違情悖理，委無足取；而葉○順、陳○利、陳○全與上訴人素無怨隙，本無設詞誣攀之理，且彼等所為查獲本案經過之上開證言核與陳Ａ所證相符，已如前述，是彼等證言應堪憑採，則依彼等證言，上訴人至賓館後既率先進入房內對警員喬裝之男客查核身分證及索取性交易費用5,000 元，上訴人辯稱非載送陳Ａ前往從事性交易，顯不足採。（五）上開板橋、新莊市房屋之承租人均為上訴人，押金、月租板橋市房屋部分各13,000元，新莊市房屋部分各10,000元，亦由其先行支付等情，為上訴人所是認，並有各該租賃契約書可憑，雖上訴人辯稱其租用上開板橋市房屋係為與小榮共同經營交友中心之用，上開新莊市房屋則係替友人承租，均非為便於載送陳Ａ、林Ｂ性交易云云，然上訴人自承其擔任警員月薪僅約60,000元，其竟為租用該二房屋墊付多達40,000餘元，其中上開新莊市房屋，上訴人非但替友人承租並代墊押租金，另與友人合開交友中心部分，亦由其一人單獨支付押租金，核已非情理之常；尤以上訴人既代友人承租房屋並墊付租金，且已為與「阿榮」共同經營之交友中心著手租屋及給付押租金，其竟始終未能提出該委其租屋之友人真實姓名，及「阿榮」之年籍資料以供查證，亦顯悖事理且徒託空言，要不足採；再參以上訴人既係為經營交友中心，而租用該板橋市房屋，然其租用後未立即啟用營業以求獲利回收，竟仍有閒餘空檔可供陳Ａ居住，亦難想像，是陳Ａ證稱上訴人係為接送其及林Ｂ與人性交易之便，而租用該等房屋供彼等居住，尚堪採信。（六）上訴人又辯稱為警查獲之分類廣告、收據、應收款明細等物，係向綽號「阿榮」之男子借來，供做經營電話語音服務中心刊登廣告參考之用云云，惟上訴人迄未提供綽號「阿榮」之男子「沈○華」其人之年籍資料以供查證，且陳Ａ於警詢、偵查中均證稱係依據上開報紙分類廣告所載之電話聯絡後，與上訴人見面洽談應徵性交易之事等語；陳○全、陳○利於偵查中亦一致結證稱本案係依報紙刊登美少女廣告之電話0000000000，與電話中之男子約定交易地點後，上訴人即與陳Ａ前往賓館，並為警當場查獲等情，是縱該分類廣告非上訴人所刊登，而係由該廣告費收據及廣告費應收款明細上所記載之客戶「沈○華」出面委託報社刊登，惟該行動電話既係上訴人用以應徵小姐及與招攬男客聯絡之用，足見上訴人與沈○華間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，並無礙上訴人本件犯行之認定。
（七）復查陳Ａ、林Ｂ為本案性交易行為時，均為未滿十八歲之人，有彼等年籍資料在卷可按，且上訴人於警詢、偵審中亦均自承其知陳Ａ係未滿十八歲之人，核與陳Ａ所述相符；另林Ｂ亦於陳明其與上訴人見面應徵後，由上訴人介紹性交易之前，曾將其身分證件交予上訴人等語，是上訴人就林Ｂ係未滿十八歲之人亦難諉為不知；再參以上訴人刊登之上開招攬客人之分類廣告，本即以美少女為號召，是上訴人明知其媒介性交易之陳Ａ、林Ｂ均為未滿十八歲之少女，洵無疑義。（八）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，是只要行為人有以意圖營利，而引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之行為為職業之意思，而有事實之表現，即屬恃以維生，並不以行為時日之長短及媒介之次數為標準。本案上訴人與「阿榮」自八十八年四月九日起至同年六月十九日止，長期在中國時報及自立晚報分別刊登上開招攬性交易之廣告，且租屋供從事性交易女子之陳Ａ、林Ｂ居住，是上訴人與「阿榮」顯有反覆媒介未滿十八歲之女子與人為性交易圖利之主觀犯意，且本件上訴人本案行為時雖任職警員工作，每月薪資約60,000元，惟其於上開時間媒介未滿十八歲之少女陳Ａ、林Ｂ與不特定之男客從事性交易，每次性交易價格為5,000 元至10,000元不等，除第一次性交易所得分給陳Ａ、林Ｂ6,000 元外，其餘每次性交易所得僅分給陳Ａ2,500元、林Ｂ則2,000至3,000 元不等，餘均歸其與阿榮所有，是彼等亦有反覆媒介未滿十八歲女子為性交易牟利之客觀行為，且該媒介性交易之營收顯係其與「阿榮」賴以維生之重要經濟來源，是上訴人與「阿榮」應係常業犯，洵無疑義。（九）上訴人及沈○華在中國時報、自立晚報所刊登之內容為「休閒雅座0000000000」、「Ｓ美少女全24Z0000000000」、「Ｓ美少女0000000000」之分類廣告，顯係足以暗示促使人為性交易行為之訊息。再常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，本件上訴人與沈○華係以使未滿十八歲之女子與他人為性交易為常業，則八十八年六月二十日當日為警查獲欲為性交易而未遂之行為，亦應論以常業之罪。核上訴人所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項及第二十九條之罪，檢察官起訴上訴人係犯修正前刑法第二百三十一條第一項之圖利容留良家婦女與人姦淫罪，因上訴人為陳Ａ租屋處，僅供陳Ａ居住，並非於該處從事性交易行為，此部分尚與容留意義不合，檢察官雖以容留使性交罪起訴，惟其與媒介使性交易之社會基本事實相同，原審自得依職權審認，並變更起訴法條。上訴人與不詳年籍之成年人沈○華間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。上訴人所犯前開二罪有方法結果之牽連關係，應從一重之兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪處斷。又上訴人行為時乃台北縣警察局新莊分局○○派出所警員，為依法令從事於公務之人員，其犯兒童及少年性交易防制條例之罪，應依法加重其刑至二分之一。上訴人媒介林Ｂ從事性交易部分犯行，雖未據起訴，惟與已起訴之媒介陳Ａ從事性交易犯行，均屬上訴人常業意圖營利媒介未滿十八歲女子與人性交易犯行之一部，有實質上一罪關係，原審自得併予審理。乃撤銷第一審之科刑判決，適用兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二十九條、第三十條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌上訴人行為時身為人民褓姆之警察人員，本負有取締色情，維護社會善良風俗之職責，詎其為牟取私利，不知潔身自愛，從事色情行業，媒介未滿十八歲之女子與他人性交易營利，不僅敗壞社會善良風氣，更嚴重損及警察之端正形象，且犯後堅不吐實，顯不知悔悟，惡性匪淺，惟其並無前科，素行尚佳，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，改判論處上訴人共同以意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，量處有期徒刑六年，併科罰金新台幣十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；又上訴人原為警員竟另從事色情工作，依其犯罪之性質實有褫奪公權之必要，因併宣告褫奪公權三年。上開扣案之分類廣告十九則係由共犯沈○華委託報社刊登，為其與上訴人所有，且供彼等共犯本案所用，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，原無不合。上訴意旨以上訴人自始即無媒介使未滿十八歲之人為性交易之故意，係因警察之引誘犯罪之不正當方法所致，本案取得之證據資料並無證據能力。且確有沈○華其人，原審未傳訊到庭調查並與上訴人對質，亦有應調查之證據未予調查之違法。另上訴人聲請調閱警方以電話引誘之通聯紀錄及通話內容，此足以證明與警察聯絡之男子並非上訴人，且得瞭解案情經過，原審未予調查，亦屬違法云云。經查：（一）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。本件固係由警員陳○全喬裝男客以刊登於報紙之電話聯絡，方得知悉有從事性交易之情事，乃於電話中佯欲為性交易，而至交易處所上訴人欲收取性交易費用5,000 元時，始表明身分查獲上訴人。則喬裝男客之警員，僅使原有犯罪故意推由沈○華刊登性交易廣告之上訴人，以電話引誘之方式，使犯罪事證暴露而加以逮捕，乃屬偵查技術上之「釣魚」方式，並未違反憲法上基本人權之保障，且對於維護未成年少女身心健康，社會善良風俗之公共利益有其必要性，自有證據能力。上訴人所辯本案取得之證據資料並無證據能力云云，尚無足取。（二）審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若不能調查，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人雖以確有沈○華其人，要求傳訊到庭調查並與上訴人對質云云，惟上訴人於原審之前審供稱：「我不清楚沈○華人在何處，也不知道他的詳細年籍」等語（見原審上訴卷第三一頁），原審自屬無從傳訊。而原審參酌前開事證，因認本件事證已明，縱未調查，亦無違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人等及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」，既未聲請傳訊「沈○華」，亦未聲請原審就調閱警方與其聯絡之通聯紀錄及通話內容為如何之調查（見原審卷二第六三頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。且原判決已依調查所得之證據資料，詳加說明其據以認定上訴人有上開犯行所依憑之證據及心證之理由，其採證並無違法之處。上訴人上訴意旨所指各節，固難認有理由。惟按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人所為係犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利，媒介使未滿十八歲之人為性交易為常業罪，其犯罪之時間為八十八年四月九日至同年六月十九日，上訴人犯罪後兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項業經立法院修正通過，並經總統於九十四年二月五日公布施行，上訴人所犯上開之罪，其構成要件及自由刑雖未變更，惟併科之罰金刑，則由新台幣一千萬元以下降低為新台幣七百萬元以下，比較結果，以現行新法有利上訴人，依法應依新法論處，原判決疏未比較適用（原判決附錄所引之論罪科刑條文仍為舊法條文），自屬無可維持。然原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。爰審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，判決如主文第二項所示，除罰金刑外，仍判處與原判決相同之刑（含主刑與從刑），期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項、第二十九條、第三十條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十六 日
Ｒ附錄本案論罪科刑法條兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一、二、三項①引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交
易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
②意圖營利而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
③以犯前項之罪為常業者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下之罰金。