最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二二一六號
上 訴 人 甲 ○ ○選任辯護人 蘇 顯 騰律師上 訴 人 乙 ○ ○選任辯護人 許安德利律師上 訴 人 丙 ○ ○
號選任辯護人 彭 大 勇律師
林 士 龍律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四一五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第一七三、五二八號；原判決及第一審判決均誤書為第三一四七、三一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係雲林縣大埤鄉第十三屆、第十四屆鄉長，上訴人乙○○、丙○○分別為該鄉公所農業課課長、課員，均係依據法令從事公務之人員。民國八十七年間，大埤鄉公所為解決生產酸菜所造成之污染，計畫興建酸菜專業區，丙○○為該工程之主辦課員，乙○○係其主管，甲○○綜理全鄉政務，對於該工程之規劃設計、發包、簽約及執行等事務有決定之權，為其主管事務。上開工程於八十八年五月二十八日上午十時開標，由吳文芳（已死亡）、吳平昆（已判決無罪確定）借用松藤營造股份有限公司（下稱松藤公司）名義，以新台幣（下同）二億一千六百二十萬元得標。吳文芳、吳平昆明知投標文件中之工程契約書（樣稿）第十二條第三款規定「本工程無預付款」，但為減輕自有資金之負擔，於開標後當場向甲○○商量由鄉公所給付預付款，乙○○及丙○○等人亦在場。甲○○、乙○○及丙○○均明知該工程於招標公告時，工程契約（樣稿）載明無預付款，如於決標後變更為有預付款，將造成鄉公所鉅額之利息損失及圖利廠商之結果，對其他廠商亦屬不公平之對待，為法律所不容許。乃甲○○猶基於不法圖利廠商之犯意，交代祕書謝明平及乙○○、丙○○召開協調會。乙○○、丙○○遂依其指示於同日下午一時三十分召開協調會，但會議主席即祕書謝明平、主計人員及發包中心人員均未出席，乙○○本應停止協調會，卻未停止，仍與甲○○共同基於圖利廠商之犯意聯絡，在會議中作成「依新採購法規定有三成預付款規定……請承包商提出國內慣例或國際規定之資料，再行參照辦理」之結論。同年六月二日下午三時許，吳文芳、吳平昆派員將擬有預付款之契約草稿送交丙○○，丙○○認為不妥，以紅筆將其中第十二條㈢關於撥付工程費用百分之三十預付款等字樣劃線刪除，並依原工程契約（樣稿）之規定，更改為「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」後，呈由乙○○核閱。惟甲○○打電話囑丙○○勿隨易更改廠商擬有預付款之契約，乙○○亦向丙○○表示要列入預付款之條款，回復廠商所擬之契約條款，並自行在契約加上「俟上級補助款撥入鄉庫後給付」等字樣。丙○○因甲○○、乙○○係其直屬長官，雖明知為違法，仍與甲○○、乙○○共同基於圖利廠商之犯意聯絡，將先前已刪除之部分加註「未刪」字樣，另將右方「本工程無預付款且不按物價指數調整契約金額」刪除，於同月三日簽請代理課長蔡金存、代理鄉長謝明平核可後，與廠商正式簽約，並由松藤公司提出預付款之保證金本票後，於八十九年一月二十八日支付六千四百八十六萬元之工程預付款，嗣再從各期工程款中陸續扣回，使吳文芳、吳平崑獲得相當於活期存款利息之不法利益二百二十一萬九千七百九十一元等情。爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；並刪除同條第二項圖利未遂犯之處罰。此與修正前圖利罪之法定刑度雖無不同，但修正後之犯罪構成要件，則以「明知違背法令」，「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」，且「因而獲得利益」為要件，已較修正前之規定為限縮。乃原判決未綜合全部罪刑之結果而為比較適用，遽謂上訴人等行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪雖已修正，但新舊法之法定刑度相同，對於上訴人等均無不利，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時法即修正後之規定論處（見原判決第二十七面第二行至第八行），難謂無判決適用法則不當之違背法令。且原判決僅泛認上訴人等明知上開工程於招標公告時，工程契約（樣稿）載明無預付款，如於決標後變更為有預付款，將造成鄉公所鉅額之利息損失及圖利廠商之結果，對其他廠商亦屬不公平之對待，為法律所不容許（見原判決第二面第二十二行至第三面第三行）。但就上訴人等所違背之「法令」為何？究係何「法律」之規定所不容許？則未明白認定，並敘明其所憑之依據，事實尚欠明瞭，亦不足為適用法律之依據。再，依卷存之行政院八十八年三月二日台八十八公企字第八八０二八八三號函略以：「……關於公共工程預付款及估驗計價保留款之執行規定如左：㈠關於預付款之規定：⒈各機關辦理之公共工程標案，其發包預算金額在新台幣五千萬元以上者，應於工程契約中納入預付款相關規定。未達五千萬元者，是否支付工程預付款，由各主管機關視工程性質或需要，自行衡酌辦理……」（見原審上訴卷第一宗第一八一、一八二頁）。此項資料如果無訛，則依原判決認定之事實，上開工程發包時間在政府採購法公布施行後，其金額已逾五千萬元，其投標之工程契約（樣稿）第十二條第三款關於「本工程無預付款」之規定，是否與上開函示不相違背？如有違背，得標廠商與辦理公共工程之主管機關能否協調給付預付款？此與判斷上訴人等有無圖廠商不法利益之犯意，及廠商是否因而獲得利益攸關，實情如何，仍應究明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 一 日
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