最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三六四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上列上訴人等因被告等違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年七月十六日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八四八六、一九四三一號，九十一年度少偵字第三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人即被告甲○○成年人與未滿十八歲之人共同連續引誘使未滿十八歲之人為性交易罪刑，論處上訴人即被告乙○○共同連續引誘使未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將所認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實之記載先後兩歧，或理由說明互生齟齬，或事實之記載與理由內之說明不相符合，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄並未認定徐○翎有從事援交工作，卻又記載：「甲○○、乙○○仍將張００（姓名、年籍詳卷）及『徐○翎』從事援交之所得用以為共同住居旅店等開銷」云云（見原判決第六頁第十五行、第十六行），事實欄之記載，已互相齟齬。又原判決事實欄亦未認定甲○○有引誘使張００施用第二級毒品安非他命之犯行，然理由欄卻謂：「被告甲○○……使少年張００……施用第二級毒品安非他命……為故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑……」（見原判決第二十三頁第九行至第十五行）；另原判決事實欄係認定：「……乙○○更利用張００、徐○翎沐浴之際，取走張００之證件暫予扣留」等情（見原判決第五頁第二行），惟理由欄則援引張００、徐○翎及同案被告蔡○慈（因行蹤不明，經第一審通緝中）之供述，據謂張００、證人徐○翎之證件及行動電話係遭甲○○、乙○○（下稱被告等）以借用名義取走云云（見原判決第十九頁第十二行至末行）。對甲○○有無誘使張００施用安非他命，及究係被告二人中之何人在何情況下取走張０
０、徐○翎二人或張００一人之證件或行動電話，事實欄之記載與理由內之敘述，亦不相一致。再原判決理由欄初謂：「被告甲○○、乙○○於原審法院庭訊時自承取走被害人蔡００（姓名、年籍詳卷）、張００從事性交易之所得，另就其等與被害人蔡０
０、張００相處期間，係一同花用上述所得等情參互以觀，足徵性交易所得係充共同生活之資……難認其係營利使被害人蔡００、張００為性交易」云云（見原判決第十七頁第十七行至第十八頁第四行），嗣則稱：「其等（指被告等）就……意圖營利使被害人張００為性交易部分之犯行，更與同案被告蔡○慈有共同之犯意聯絡與行為分擔，亦應以共同正犯論處」云云（見原判決第二十二頁第五行至第七行）；另原判決理由欄先稱：「被告二人先後多次引誘被害人蔡００、同案被告蔡○慈施用安非他命、轉讓安非他命予同案被告蔡○慈施用之舉，時間緊接，反覆為之，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應先依連續犯規定，論以連續引誘他人施用第二級毒品罪」，後又謂：「依本案情節觀察，被告甲○○、乙○○引誘同案被告蔡○慈施用安非他命後，進而無償轉讓安非他命供其施用，應認轉讓之後階段行為應為引誘之前階段行為所吸收」（見原判決第二十二頁第七行至第十二行），關於被告等是否係意圖營利而使張００為性交易，暨其等多次引誘蔡○慈施用安非他命及轉讓安非他命予蔡○慈之犯行間究屬何種關係，理由前後之敘述並不相侔，難謂無判決理由矛盾之違法。㈡、被告等行為後，兒童及少年福利法於民國九十二年五月二十八日公布施行，0月00日生效，該法第七十條第一項前段固規定，成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但被告等行為時之少年事件處理法對此情形並無加重其刑規定，比較新舊法結果，依刑法第二條第一項但書規定，即無由適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑。乃原審於九十二年七月十六日為判決時，以甲○○係000年0月00日生，為本件犯行時，係成年人，張００、蔡００則依序分別係○○○年○月間及同年00月0出生，於案發當時均為十四歲以上未滿十八歲之少年，甲○○竟使張００、蔡００施用第二級毒品及從事性交易，係故意對少年犯罪，爰就甲○○此部分犯行併依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑（見原判決第二十三頁第九行至第十五行），亦有適用法則不當之違誤。㈢、原判決以被告等於第一審雖坦陳取走蔡００、張００從事性交易之所得，但就其等與蔡００、張００相處期間，係一同花用上述所得參互以觀，足徵蔡００、張００從事性交易所得係充共同生活之資等理由，說明難認被告等係意圖營利而使蔡００、張００為性交易云云，已如前述，原判決前揭敘述如無誤，被告等於引誘、媒介蔡００、張００從事性交易後，即將性交易所得全數取走，供作其等及蔡００、張００等人之生活需要，其等卻無須再行負擔自己之生活費，能否謂被告等本件所為並無營利之意圖？又兒童及少年性交易防制條例第二十四條第二項之罪，以意圖營利而犯同條第一項即以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人為性交易之罪為構成要件。依原判決事實欄所載：「……甲○○、乙○○與蔡００相處數日後，即共同基於使未滿十八歲之人為性交易之概括犯意，向蔡００表示其等正從事援交……賣淫維生，遊說蔡００加入，但遭拒絕，詎甲○○竟以同住期間支出花費頗多，無錢可用，如不願從事援交，下場悽慘……蔡００起初雖不同意，甲○○、乙○○竟佯以將逃家情事告知父母為由，致蔡００唯恐其蹺家行蹤為家人發現而勉予答應」、「嗣因蔡００與陳○謙相識後，屢次藉機向陳○謙表達不願再從事援交賣淫之意旨，陳○謙遂於同年（九十年）七月十三日或十四日某日，至『○○○網咖店』將蔡００帶離，並前往『○○飯店』收拾衣物，改往高雄縣鳳山市『○○飯店』投宿」；「……張００為上述性交易行為後，表示不願意繼續從事性交易之意旨，詎甲○○、乙○○竟共同承繼前開使未滿十八歲之人為性交易之概括犯意聯絡，以將分隔張００與徐○翎，拒絕返還證件、行動電話及將逃家事情告知父母為由，促使張００答應繼續為之。而蔡○慈明知甲○○、乙○○取走張００之證件、行動電話之目的，欲阻止張００、徐○翎離去，並欲使張００從事性交易，竟仍與甲○○、乙○○共同基於犯意之聯絡，或陪伴張００、徐○翎身旁，或以電話向甲○○、乙○○報告張００、徐○翎行蹤方式，而分擔實施妨害張０
０、徐○翎……脫離其集團之行為」等情（見原判決第二頁第十二行至第十七行、第三頁第十六行至第四頁第一行、第五頁第九行至第十六行），倘若無訛，似已認定被告等有以恐嚇、監控、妨害離去等違反本人意願之方法，使未滿十八歲之蔡００、張００為性交易之行為，則被告等前開所為是否猶與兒童及少年性交易防制條例第二十四條第一項或第二項等罪之構成要件不相符合？即頗值研酌。實情為何？為明真相，並維公平正義，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要說明，遽行判決，並嫌速斷。以上，或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認被告等牽連犯強制罪部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 十 日
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