最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三七號
上 訴 人 甲○○
號在選任辯護人 李錦臺律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決 (九十四年度上重更㈡字第一九號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十二年度偵字第五九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、呂勝芳（業經原審另案判處有期徒刑十四年確定）於本次出航前即曾多次向上訴人借用漁船出海捕魚，有出港紀錄可查，並非必須向上訴人借船方可載運貨物。原審未調閱先前之出港紀錄，即認定因「呂勝芳無船隻可載運毒品」，而找上訴人共同運輸毒品，有應調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決認定，上訴人已收受呂勝芳所交付運輸毒品之部分代價新台幣（下同）十五萬元，係以呂勝芳之供述採為證據。但原審並未調閱上訴人在金融機關之資金往來資料，亦有調查未盡之違誤。㈢、原判決認定，呂勝芳到達大陸地區之圍頭港上岸前，即依李忠憲（年籍不詳，未據起訴）事先告知之聯絡方式，打電話與李忠憲聯絡。但原審並未調查呂勝芳以何號碼之電話打到何號碼之電話，以查證呂勝芳究係與李忠憲或許一利聯絡，即逕認許一利未涉案，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、上訴人到達大陸後，雖有收受呂勝芳所轉交之人民幣四千元（按該人民幣係毒梟所交付），用以購買漁貨，但未與交付海洛因毒品之貨主見面，亦未與之電話聯繫，更未見到毒品。倘上訴人確與呂勝芳共同謀議運輸毒品，當會察看毒品之數量，以防被查獲時，可緊急將毒品丟棄，避免被判重刑及被沒收漁船。又呂勝芳所供，與上訴人共同運輸毒品進口，是否確與事實相符，仍應調查其他必要證據以資審認。原判決並未說明經由如何之調查，足以證明呂勝芳之供述確與事實相符。且上訴人在原審曾聲請對呂勝芳進行測謊，以釐清疑點，乃原審未將之送交測謊，亦有調查未盡之違法。㈤、共犯呂勝芳雖始終指稱上訴人事先知情參與，而為不利於上訴人之供述。但上訴人前往大陸地區係為洽購漁船及買漁貨，並未收受呂勝芳所轉交之報酬十五萬元，且不知呂勝芳將毒品藏放在船艙內。㈥、呂勝芳雖始終指稱，上訴人事先知情，且基於共同之犯意聯絡，同意運輸毒品，並已收受前金十五萬元。但除呂勝芳之指述外，並無其他補強證據。㈦、上訴人縱有告知呂勝芳「什麼東西都可以載」，並不能即認定包括運輸毒品。況電話監聽之譯文內，亦未明白表示要運輸毒品。㈧、呂勝芳將毒品運上漁船藏放，上訴人並未參與。呂勝芳雖指證，上訴人有詢問「東西拿到沒有，趕快拿下去放」，但此僅載運一般物品的問話，如何得知是毒品。㈨、上訴人縱有收受呂勝芳所交付之十五萬元，但「來億財」號漁船屬於上訴人所有，該航次呂勝芳為船長、上訴人為船員，呂勝芳以十五萬元為代價租用漁船，亦屬合理。倘係運輸毒品，當不止十五萬元報酬。㈩、上訴人倘知情而共同運輸毒品，於漁船故障時，理當將海洛因丟棄，豈有仍留在船上被搜獲之理。、上訴人係不相信呂勝芳之朋友會捕魚，而未同意呂勝芳之朋友一同出海；並未說因「事關重大」，而不讓呂勝芳之朋友一同出海。原審未再播放錄音帶，亦有調查未盡之違法。另上訴人撥打 (00)0000000
0 號電話，係要對方轉告上訴人之子吳鴻偉，佯稱上訴人要回澎湖，以防年僅十三歲之吳鴻偉惹事。、共犯呂勝芳對於本件毒品之貨主究為案外人許一利或綽號「阿志」之李忠憲，其供述前後不一；另海巡人員查獲毒品時，呂勝芳是否在場，其供述亦非一致；又上訴人並無必要為運輸毒品而改裝漁船之油櫃；且呂勝芳既明知船上藏有毒品，卻又稱漁船故障時，曾詢問上訴人是否請海巡人員救援，顯不合常情。其具有瑕疵之供述，不足採為上訴人犯罪之證據。、原判決認為，上訴人與呂勝芳及綽號「阿志」之李忠憲有犯意之聯絡，且參與犯罪行為之實施，應論以共同正犯。但上訴人並未直接與李忠憲共謀，即無犯意之聯絡。又原判決既認定，李忠憲將四塊海洛因磚交予呂勝芳，則李忠憲究為共謀共同正犯或參與實施之共同正犯，即有疑問。原判決有諸多違背法令之處，請撤銷原判決發回更審云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例等罪，經原審法院判處有期徒刑八年、六月，應執行有期徒刑八年三月，於八十九年七月七日執行完畢。緣年籍不詳綽號「阿志」之李忠憲（未據起訴）於九十二年九、十月間，向呂勝芳（已判刑確定）提議以四十萬元之代價，委託其前往大陸地區私運海洛因入境，因呂勝芳沒有船隻，而擁有「來億財」號漁船之上訴人曾向呂勝芳表示，任何東西都可載運，呂勝芳乃向上訴人轉告上情，經上訴人同意後，李忠憲乃於同年十月中旬交付二十萬元前金予呂勝芳，並約定餘款二十萬元待回航後付清，呂勝芳即將其中十五萬元先朋分予上訴人。三人即共同基於違法直航至大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，於同年十二月五日下午三時十分許，由呂勝芳擔任船長，與上訴人共同駕駛上訴人所有之「來億財」號漁船，從高雄市第二港口中洲漁港報關出海，而於同月六日下午四時許，未經許可，直達大陸地區福建省圍頭港海域下錨，再搭乘交通船上岸。同日晚上，李忠憲在會面之雜貨店將四塊海洛因磚交予呂勝芳，由呂勝芳帶回船上，將之藏放在「來億財」號漁船之艙內，旋於同年月九日下午四時許返航。至同年月十日上午六時許，該毒品已運輸、走私至澎湖縣望安鄉花嶼西方十海浬處，已私運進入領海時，因機件故障船舶失去動力，上訴人遂以行動電話求援。經輾轉聯絡，由不知情之「連豐茂」漁船船長翁允陣、船員劉捷發前往拖帶，於同日下午五時四十五分許，拖行至澎湖縣虎井嶼零點五海浬處時，為長期監控之行政院海岸巡防署海洋巡防總局第八海巡隊（下稱第八海巡隊）戒護至該隊碼頭停靠，持檢察官核發之逕行搜索指揮書執行搜索，而於同日晚上查獲上開海洛因磚四塊（合計淨重一千四百五十七點六公克、純質淨重一千零八十七點零八公克）等情。乃撤銷第一審判決，就運輸第一級毒品部分依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，依想像競合犯、牽連犯從一重改判論處上訴人共同運輸第一級毒品（累犯，處有期徒刑十四年，褫奪公權七年）罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱前往大陸是為洽購漁船及買漁貨云云，併已敘明：⑴前揭事實迭據已判刑確定之共犯呂勝芳到庭具結、行交互詰問，指證明確；並有漁船進出港檢查表附卷及海洛因磚四塊、「來億財」號漁船一艘扣案可資證明。⑵本件係第八海巡隊獲得線報後，依法聲請通訊監察，對上訴人使用之0000000000號行動電話及呂勝芳使用之0000000000號行動電話實施監聽，其中：上訴人曾於九十二年十月二十八日以電話通知呂勝芳，約定於翌（二十九）日在冰廠見面，表示「有事要交代」；同年月三十一日上訴人復以電話通知呂勝芳，囑呂勝芳於翌日（即十一月一日）電話須保持開機，「有重要事情交代」；同年十一月二十二日上午八時許，上訴人在電話中與呂勝芳商量啟航日期時，呂勝芳表示有一朋友要同行，但至同日中午十二時許，上訴人又緊急電告呂勝芳，不讓該員同行，並囑呂勝芳「與大陸方面講好安排的事情」；同年十一月二十六日晚上八時許，呂勝芳電告上訴人，表示「大陸方面已一再催促」，並約定星期四向上訴人拿取船簿等證件；同年十二月二日上午八時，呂勝芳又電告上訴人，謂「大陸方面又再催促」，兩人遂商定風一停就啟航，並約定於同晚或翌日將報關之資料送至「報關吉」處；上訴人復於啟航前之同年十二月五日上午七時許，撥打 (00)00000000 號電話交代對方，「如檳榔攤那些人有問我去那裏，就說我回澎湖就好，如沒問就不用講」；嗣上訴人即於同日上午八時許，以電話通知呂勝芳前往漁船會合，準備出港，有監聽譯文在卷可考。綜合其談話內容，所謂「有重要事情交代」、不讓不相干之人同行、「與大陸方面講好安排的事情」、「大陸方面已一再催促」等語；及上訴人有意對檳榔攤之人，隱瞞其前往大陸之事實等情形觀之，上訴人此行之目的，顯非去大陸洽談購船及買漁貨。呂勝芳所供，二人同往大陸在於運輸、走私毒品至台灣地區，應屬真實。⑶上訴人到達大陸後，係住在朋友家中（並未見有與他人洽談所謂購船及買漁貨之事證）。嗣呂勝芳向李忠憲取得毒品後，前往上訴人朋友之住處尋找上訴人，上訴人則囑咐呂勝芳趕快將毒品藏放到船上。而李忠憲所交給呂勝芳，囑其購買漁貨掩飾之人民幣五千元，其中之四千元已轉交給上訴人，由上訴人用以購買少許漁貨以資掩飾。上訴人亦承認與呂勝芳非法駕駛漁船直航至大陸地區後，係住在其朋友才武男家中，嗣呂勝芳所轉交之四千元人民幣，已用以購買少許漁貨置於船上充數。足見上訴人與呂勝芳同往大陸，係為運輸、走私毒品，非在購船及買漁貨。⑷共犯呂勝芳雖曾供述，在台灣交錢的是許一利。但嗣後已經說明，許一利雖曾經洽談，但並未談成運毒之事。後來是與李忠憲談妥運毒，並以四十萬元報酬成交，在台灣交付前金及在大陸交付毒品之貨主，均是綽號「阿志」之李忠憲。許一利亦到庭證述，不知本件運輸、走私毒品之事。則本件毒品之貨主應是李忠憲，尚無積極證據足資證明許一利有參與。關於呂勝芳前後所供，未盡相同之處，並已逐一敘明其取捨證據之理由。因認上訴人確有與呂勝芳、李忠憲基於共同之犯意，由上訴人及呂勝芳駕駛漁船至大陸地區將第一級毒品運輸、走私進入台灣地區；而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知情云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告或共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據（參考本院七十三年臺上字第五六三八號判例）。原判決認定上訴人參與本件犯罪，除依據共犯呂勝芳經具結、交互詰問之證述外，並敘明有前揭之補強證據可資佐證，已見前述，並非單憑共犯呂勝芳之自白，採為上訴人有罪判決之唯一證據。上訴意旨任意指稱，除呂勝芳之指證外，無其他補強證據云云，並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（參考本院七十七年臺上字第二一三五號判例）。本件原判決以：李忠憲先向呂勝芳提議以四十萬元之代價，委託其前往大陸地區私運海洛因入境，而擁有「來億財」號漁船之上訴人先前曾向呂勝芳表示，任何東西都可載運，呂勝芳乃向上訴人轉告上情，經上訴人同意後，三人即共同基於違法直航至大陸地區運輸、走私第一級毒品海洛因進入台灣地區之犯意聯絡，而為本件犯罪。原判決認為上訴人既與呂勝芳、李忠憲有犯意之聯絡，並參與犯罪行為之實施，上訴人即應負共同正犯責任，自不能任意指摘為違法。上訴意旨指稱，其未直接與李忠憲共謀，即無犯意之聯絡云云。係以自己主觀之說詞，而為片面之辯解，並非適法之第三審上訴理由。至於李忠憲非本件審判之對象，則關於李忠憲部分究應論以共謀共同正犯或參與實施之共同正犯？應在李忠憲之案件審酌，與本件之裁判無影響。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍。關於「來億財」號漁船先前之出港紀錄（按與本件犯罪並無必然關聯）、上訴人在金融機關之資金往來資料（按呂勝芳並非以銀行轉帳方式交付十五萬元）、呂勝芳在大陸以何號碼之電話打到何號碼之電話，以分辨許一利有無涉案（按許一利部分，並非本件審判之對象）等事項，均與上訴人成立本件犯罪無影響，而不屬上開應調查證據之範圍。況上訴人於原審並未請求調查上開證據；且於審判期日，經審判長問「尚有何證據請求調查？」時，仍答稱「沒有」（見原審更㈡卷第一一五頁至第一一六頁）。待上訴本院後，再事指稱原審未調查上開證據，並非依據卷內資料執為指摘。至於先前請求對呂勝芳測謊部分，嗣後已於原審以「時間太久了」，表明「測謊部分捨棄」，有審判筆錄可查（見原審更㈡卷第一○八頁）。待上訴本院後，復為此項爭執，亦非依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈣、九十二年十一月二十二日上午八時許，上訴人在電話中與呂勝芳商量啟航日期時，呂勝芳曾表示有一朋友要同行。但至同日中午十二時許，上訴人又緊急電告呂勝芳，表示不讓該友人同行，有監聽之譯文可查（見偵字第五九七號卷第二宗第二○九頁至第二一○頁）。該監聽譯文中雖無「事關重大」一語，而原判決綜合其通話內容，認為上訴人因「事關重大」而不讓呂勝芳之朋友同行，其所為論述縱有瑕疵，但除去此部分字句，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決之結果無影響，亦不得據為上訴第三審之理由。又上訴人對於該監聽之譯文，始終承認內容實在（見偵字第五九七號卷第二宗第二九五頁至第二九六頁，原審更㈠卷第八十三頁）；於審判中，對於該項證據亦不曾表示異議。且於原審，始終未請求播放監聽錄音帶，況審判長於審判期日，問上訴人「尚有何證據請求調查？」時，仍答稱「沒有」（見原審更㈡卷第一一五頁至第一一六頁）。其待上訴本院後，再為此項爭執，亦非依據卷內資料執為指摘。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨對於運輸第一級毒品部分（含走私），仍執陳詞就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，並以自己之說詞，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人違反規定駕駛漁船航行至大陸地區部分，原審係依「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第八十條第一項論罪，並認與運輸第一級毒品部分有方法結果之牽連關係，從一重依運輸第一級毒品罪處斷。而「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」第八十條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件運輸第一級毒品（含走私）部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十六 日
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