最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三七九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師黃敬唐律師上 訴 人 乙○○
樓上列上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九四、四八二六、五０六０、六二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄既記載：「甲○○『明知』……林堃……走私香菸進口販賣」，而其理由內並未說明認定「明知」該情之依據，自有判決不備理由之違失。㈡、原判決固以甲○○在調查時「坦承有本案之走私犯行甚詳」，資為認定甲○○與林堃係走私犯罪共同正犯之證據，然甲○○在調查中僅供稱：「蔡文杰替我載運該只貨櫃，鐘金標替我在走私掉包現場把風，陳成家提供貨源，並在走私前幫忙聯絡基隆關官員安排卸貨時間，林堃與此走私香菸貨櫃並無關係」，可見原判決有認定事實與所採證據不相適合之違誤。㈢、原判決主文記載：「甲○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額……」，顯然意指其二人為刑法第二十八條所定之共同正犯，然據原判決事實欄記載以觀，乃係認定甲○○與林堃為一個共犯關係，而乙○○與林堃、陳成家係另一個共犯關係，亦即甲○○、乙○○二人並無犯意聯絡、行為分擔之共同正犯關係，是原判決有理由矛盾之違法。另上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、調查人員縱係依據檢察官核發之通訊監察書，就乙○○、柯清泉等人之電話進行監聽作業，但遍查全卷，未見其監聽所得之錄音帶，自無從比對調查人員片面製作之紀錄譯文是否確與監聽內容相符，亦無法憑以證明許、柯二人曾經言及「阿珍」之事（指以「國珍輪」載運走私貨櫃），乃原審未究明該監聽譯文之真實性，遽依陳成家另案遭偵辦之移送書及陳、柯二人在接受調查時之筆錄，憑以認定乙○○參與其等犯罪，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、柯清泉於調查時，並未具結，所為陳述，應無證據能力，原審採為認定乙○○犯罪之依據，已有違反證據法則，復未就此審判外之陳述，說明其如何具有證明犯罪事實所必要之可信性及必要性，亦有判決不備理由之違誤。㈢、原審在無積極證據可證明乙○○犯罪之情形下，僅以不採納柯清泉及陳成家在原審第一次更審中所為有利於乙○○之證言，仍認定乙○○犯罪，難認無違背證據裁判主義之違法各云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，其認定事實，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為判斷，要非法所不許。且供述證據，前後雖有不符或歧異，事實審法院仍得依職權本於經驗及論理法則斟酌其他證據，作合理之比較定其取捨，從而，僅就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，並無證據上理由矛盾之違法可言。本件原判決關於甲○○部分，主要係依憑證人蔡宏達、共犯鐘金標、蔡文杰分別在其等走私案件偵、審中之供述及甲○○在調查處詢問時之供述，尤以其在偵查中自白伊就林堃走私貨櫃進口事，擔任現場工作，負責連繫司機運送走私物品事宜，並請鐘金標介紹其他司機，林堃每走私一貨櫃，會給伊新台幣（下同）一、二十萬元為報酬；於第一審審理中仍自白在本件「走私事件擔任現場指揮」各等語，及查扣之走私資料、財政部基隆關核定其等走私貨物香煙八五０箱計五０四萬零九二五元之核定函、台灣省菸酒公賣局基隆分局函等證據資料，認定甲○○有原判決事實欄第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，變更檢察官所引常業走私罪名之起訴法條，改判依牽連犯（行為時）普通走私罪及行使偽造準私文書罪關係，從一重論處甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料在案可稽，乃係綜合各種直接、間接證據，本於推理作用而為合理判斷，並非僅憑甲○○在調查處之供述認定其犯罪事實，亦已就如何認定甲○○明知林堃走私而參與其事，二人共同犯罪，於判決理由二－㈠－２內說明綦詳，甲○○上訴意旨指稱原判決僅依調查筆錄而認定共犯，復未敘明知情參與之依據，有認定事實與卷證不符及判決理由不備之違法一節，核非依據卷內訴訟資料而為指摘，殊難認為適法之第三審上訴理由。至原判決上揭主文所載「共同」意旨，無非宣示其係共同正犯，祇是為求文字精簡，而與同有此情之乙○○合併記載，上訴意旨指摘其有判決理由矛盾之違法，容屬誤會，不能資為合法之第三審上訴理由。依上說明，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。㈡、證人於司法警察（官）調查時，毋庸具結，此觀刑事訴訟法第一百八十六條關於證人具結之規定，依同法第一百九十六條之一第二項規定非在準用之列即明。又刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是在新制施行之前，已依修正前所定之程序取得之證據，在修正施行後，已經法院踐行證據調查程序，自應承認其證據適格。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性者而言，倘客觀上已經無從調查，而依其他證據資料業足為事實之認定，自無證據調查未盡之違法可言。原判決關於乙○○部分，主要係依憑乙○○坦承伊即綽號「阿森」之人，使用0000000號電話；柯清泉證稱：乙○○確有謂國珍輪上有一貨櫃之貨主急著要貨，請求儘快卸下，當時有很多稽查隊、機動隊及便衣人員在場，乙○○並於事後坦言係幫一位陳先生走私香煙；復據柯清泉筆錄記載，調查員當場播放上揭電話之監聽錄音，顯示有一柯姓者打電話聯絡乙○○，以暗語稱：「阿珍仔」要乙○○於星期一即（八十三年）九月十九日下午一時許與伊聯絡。乙○○旋撥電話至林堃、陳成家辦公室，亦以暗語告知：我們那個朋友（按指柯清泉）在艙下被幾個「秬子」圍住等語，柯清泉乃坦陳伊即係該柯姓者，而「阿珍仔」即指走私輪船「國珍輪」各等語，且有對於柯清泉依法進行調查詢問之錄影帶，經勘驗無訛，及載有「森」支領參與走私款項之帳冊扣案，暨鑑定其走私香煙完稅價格計五一七萬零七四０元之台灣省菸酒公賣局基隆分局函與財政部基隆關稅局函等存卷證據資料，乃認定乙○○有原判決事實欄第三項所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依牽連犯私運管制物品進口罪及行使偽造準私文書罪，從一重仍論處乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。俱有卷內各項證據資料在案可稽，柯清泉在調查處製作完成之調查筆錄，既在九十二年九月一日刑事訴訟法修正施行前，已依修正前之法定程序取得之證據而具證據能力，原審予以採擷，並綜合其他各項積極間接證據予以判斷，並無乙○○上訴意旨所稱違法採證或僅不採事後翻異供詞而認定犯罪之違背證據裁判法則之違法情形存在。至上揭錄音帶已因時間久遠，而未保存，無從勘驗，經法務部調查局台北市調查處函覆在卷，原判決並於理由二－㈡－１末段敘明綦詳，自難認有證據調查職責未盡之違失。上訴人二人之其餘上訴意旨，無非徒憑己意，仍為單純事實上之爭執，或屬對原審採證認事之職權行使及已於判決內明白論斷之事項，恣意爭辯，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 九 日
Ｅ