最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三八號
上 訴 人 甲○○
巷9號（另案在台灣台南監獄執行中）上列上訴人因準強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月六日第二審判決（九十四年度上訴字第七七九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二四○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、準強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人有準強盜未遂犯行，係以證人陳建誌之證述及上訴人之自白，採為證據，但該證人之證述及上訴人之自白，仍有使通常一般人懷疑之情形存在。㈡、原判決認定，上訴人踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴。但並無積極證據足資證明上訴人於夜間無故侵入他人之住宅，係意圖竊取他人之財物。㈢、上訴人雖侵入被害人王景立之住宅，但是否已著手搜取財物，尚有爭議，究竟實情如何，尚不明確。基於無罪推定原則，應為無罪之諭知。㈣、強盜罪以所實施之強暴、脅迫行為，已達於使人不能抗拒之程度為必要。本件係上訴人離開被害人王景立之住宅時，遭社區之警衛陳建誌持警棍隨後近逼，其追躡行為已使上訴人受到脅迫，上訴人始撿拾拖把「揮掃」尾隨之警衛，意在預防警衛之攻擊，於此情形尚未至使警衛不能抗拒之程度，縱觸犯其他罪名，亦不能以強盜未遂罪論擬。㈤、刑法之準強盜罪，係指竊盜因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者而言。上訴人於離開被害人王景立之住宅，往社區大門前進時，遭社區警衛尾隨欲加盤查。上訴人係為避免盤查時被發現通緝犯身分，因而與之發生爭執，並非為脫免逮捕，自不屬準強盜罪之舉動。㈥、證人即警衛陳建誌雖證述：「當時我在社區警衛室值班，忽然有一民眾到警衛室告訴我有人從桃園市○○路○段○○○巷○弄○號後陽台侵入，我便到上址正門埋伏，……」，但該通報消息之民眾究係何人？未見肯定指明。又縱令上開證述屬實，但如何證明該後陽台即係上址之二弄七號？況該警衛究係在住戶正門或社區大門發現上訴人？亦非無疑。㈦、上訴人於被警方逮捕後，另又踢傷警衛陳建誌並以言語對之施以恐嚇（此部分詳後述），因而與陳建誌另有訴訟糾紛，並非毫無恩怨。於此情形，陳建誌之證述難免誇大，即非無疑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人意圖為自己不法之所有，於民國九十三年七月二十五日夜間零時許，從桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○弄○號二樓浴室氣窗，踰越該安全設備侵入王景立之住宅欲竊取財物，於著手行竊（逐樓搜尋）後，因未搜得值錢之財物而未遂，惟該社區之警衛陳建誌據報（立即至現場埋伏監視），待上訴人欲離開時，即予跟蹤追躡，並驅前欲加逮捕。上訴人為脫免逮捕，竟撿拾拖把攻擊陳建誌，而當場施以強暴等情。乃撤銷第一審關於準強盜部分之判決，改判仍論處上訴人踰越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯，其於竊盜未遂後，警衛上前欲加逮捕時，僅持拖把對之比劃，不成立準強盜未遂云云，併已敘明：⑴上訴人如何於前揭時地，從該址二樓浴室之氣窗，踰越安全設備、於夜間侵入王景立之住宅欲竊取財物，於著手逐樓搜尋後，因未搜得值錢之財物欲離去時，為警衛陳建誌隨後追躡等情，迭據上訴人於警詢時及偵審中坦承不諱，核與證人王景立、陳建誌證述之情節相符，並有從社區監視器翻拍之照片七張在卷可稽。⑵警衛陳建誌已經證述：「當時我在社區警衛室值班，忽然有一民眾到警衛室告訴我有人從桃園市○○路○段○○○巷○弄○號後陽台侵入，我便到上址正門埋伏，約十分鐘後，竊嫌從大門走出來，我隨後追逐，嫌犯便從民宅的騎樓拿拖把打我」、「他起先不知道我跟他，後來發現了，他就加速在跑，我就從後面追，他就拿一支掃把（按係拖把）朝我揮一次，被我閃掉」、「不躲的話，會被打到頭」、「被告一直都在我的視線範圍內」，並有拖把一支扣案可資證明。上訴人亦承認，於竊盜未遂被警衛追躡時，有持拖把對之比劃。⑶刑法準強盜罪之犯罪構成要件中所謂施強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，只須行為人實施強暴或脅迫行為即可，不以使人不能抗拒為必要。又所謂「當場」，並不以實施竊盜者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。本件上訴人於竊盜未遂後，雖已步出被害人王景立之住宅，但仍在警衛陳建誌跟蹤追躡中，上訴人為脫免逮捕，竟持拖把攻擊追躡之警衛，自屬當場施以強暴。因認上訴人確有竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之犯行；而以上訴人嗣後辯解，該行為僅屬竊盜未遂不成立準強盜未遂云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：上訴人乃因缺錢花用，而踰越安全設備、於夜間侵入王景立之住宅，其目的在於竊盜，且已著手逐樓搜尋，其後係因未搜得值錢之財物而離去，已迭據上訴人於警詢時及偵審中，坦承在卷（見偵字第一二○七一號卷第六頁背面、第七頁背面、第二十六頁、第二十七頁；偵字第一二四○二號卷第十二頁；第一審卷第九十六頁、第一○○頁；原審卷第五十一頁、第六十九頁至第七十頁）。待上訴本院後始翻異前詞，改稱其於夜間踰越氣窗侵入他人之住宅，是否意圖行竊？已否著手實施？尚有爭議云云，核與卷存資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。另所稱持拖把「揮掃」尾隨之警衛，並非施以強暴亦非為脫免逮捕云云，係以自己之說詞，而為事實之辯解。至於其餘之爭辯，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨對於準強盜部分，仍執陳詞就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、偽造署押、普通傷害、恐嚇危害安全部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且已表明係對原審九十四年度上訴字第七七九號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因偽造署押、普通傷害、恐嚇危害安全等案件部分，原審係依刑法第二百十七條第一項、第二百七十七條第一項、第三百零五條論處罪刑，均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十六 日
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