最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三九四號
上 訴 人 乙○○選任辯護人 黃儁怡律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 鄭成東律師上列上訴人等因強盜而強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第三一一二號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一一二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○強盜而強制性交部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回：（乙○○、甲○○強盜而強制性交）部分：本件原判決認定：上訴人乙○○有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、偽造文書等前科多次；上訴人甲○○有殺人、偽造文書、違反肅清煙毒條例、竊盜等前科（均不構成累犯），俱不知悔改，乙○○因與蔡○良有金錢糾紛，乃邀約甲○○同向蔡○良催討債務，於民國九十二年八月六日上午，二人同往蔡○良與Ａ女（000年生，姓名年籍均詳卷）分租之臺北縣汐止市○○路○○巷○號六樓頂租屋處，欲向蔡某討債。於同日上午一時許抵達後，見大門未鎖，即未經允准啟門入室，共同無故侵入他人住宅，並由乙○○自該屋內取得客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性之水果刀兇器一支備用，藏身於Ａ女房間內，等候蔡○良返回。迨等待近一小時許，未見蔡○良蹤影，卻見Ａ女於同日上午一時四十分許返家，乙○○即手持該水果刀，自Ａ女房間衝出，以刀抵住Ａ女脖子，將Ａ女強押入伊房內，並詢問：「另一人在何處」，Ａ女答稱係獨自一人。上訴人等因見Ａ女單獨一人，其勢可欺，遂共同基於強制性交之犯意聯絡，由乙○○持水果刀押住Ａ女脖子，且明知蔡○良並非Ａ女男友，其女友與Ａ女男友更是毫無干係，竟以持水果刀押住Ａ女脖子之強暴手段，迫使Ａ女進入伊房間，同時任意編造而以：「妳男朋友在高雄對我女朋友性侵害，現在我要以一樣手段對付妳，來報復妳男朋友，看是要這樣把事情擺平，還是要我去找妳男朋友，斷一隻手、一隻腳」相脅，旋令Ａ女脫掉衣服，甲○○則在旁助勢。Ａ女見狀，唯恐本身及男友之生命、身體遭受不測，不得不屈從，自己褪去衣服，進而違反意願配合乙○○口交，並任由乙○○以性器插入其性器內，遭乙○○強制性交得逞，期間甲○○則躺在房內床上觀看。待乙○○完成對Ａ女性交，進入浴室沖洗後，甲○○即脫掉自己衣褲，續對Ａ女為性交，Ａ女不敢反抗，只得順從而違反意願，任由甲○○以性器插入其性器內，期間並依甲○○要求，為其口交，而遭甲○○強制性交得逞。乙○○自浴室沖洗完後，亦在一旁觀看，直至甲○○對於Ａ女性交完成。上訴人等對Ａ女強制性交得逞後，Ａ女應甲○○要求，欲自皮包內取出香菸供其吸用，此時甲○○自行翻動Ａ女皮包，見內有Ａ女薪資袋一只，即取交乙○○，乙○○見該薪資袋內裝有新臺幣（下同）二萬九千五百元，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用先前持刀押住Ａ女脖子之強暴手段及言語脅迫，暨Ａ女甫受上訴人等先後強制性交，心生畏怖，陷於不能抗拒之際，由乙○○藉口向Ａ女借二萬元，保證三天還錢後，即不顧Ａ女苦苦哀求，將其中二萬元強行取走。乙○○為防止Ａ女報警，乃以要拍攝Ａ女裸照，殺Ａ女滅口等危害生命、身體、名譽之事恐嚇Ａ女（乙○○被訴恐嚇危害安全罪部分，經第一審論處罪刑，上訴後經乙○○撤回上訴確定）；甲○○則在旁附和恫稱：「沒關係，如果妳報警的話，就算妳走到天涯海角，我也會把妳找出來」，致使Ａ女心生畏懼而危害其安全。嗣上訴人等復要求Ａ女進入浴室沖洗，同時取走Ａ女手機藏於鞋櫃內，以防止Ａ女即時報警後，離開現場，所得款項則各分取一萬元花用殆盡等情。因將第一審科刑判決關於上訴人等強盜而強制性交部分撤銷，改判依牽連犯，從一重分別論處上訴人等共同強盜而強制性交罪刑（乙○○處有期徒刑十二年六月，甲○○處有期徒刑十二年）；另就第一審判決關於甲○○恐嚇危害安全部分，則維持第一審論處甲○○共同以加害生命、身體、名譽之事，恐嚇他人，致生危害於安全罪刑之判決，駁回甲○○就該部分在第二審之上訴（甲○○所犯二罪，應執行有期徒刑十二年二月；原判決關於甲○○恐嚇危害安全部分，屬不得上訴於第三審之罪，另從程序上駁回，詳如後述）。固非無見。
惟查：（一）結合犯係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，起意另為其他犯罪，而其間具有關連性者，即可成立結合犯。是強盜而強制性交之結合犯，固祇須強盜與強制性交二罪間，於時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問究係先強盜後為強制性交、抑或先強制性交後強盜，均無礙於該結合犯之成立。惟仍須行為人於著手犯罪之初，係基於強盜之犯意，並利用實施強盜之時機遂行強制性交犯罪，始克當之。此觀刑法第三百三十二條第二項第二款：「犯強盜罪而有強制性交行為者」之規定自明。若行為人原僅起意強制性交，在該行為完成後，因發現被害人身上猶有財物，乃另行起意再為強盜行為，因行為人初無強盜之犯意，自難認兩罪間有所關聯，顯與強盜而強制性交罪之構成要件不符，此時即應各別論罪，合併處罰。上引原判決事實認定，如若無誤，上訴人等往找蔡○良討債未果後，最初顯係因見Ａ女單獨一人，認勢單可欺，乃基於共同強制性交之犯意聯絡，先後強制性交得逞，嗣於共同強制性交犯罪完成後，因見Ａ女皮包內尚有放置二萬九千五百元之薪資袋乙個，始另行起意，藉口借款共同強取其中之二萬元（見原判決正本第三頁第十四行至第四頁第九行）；則上訴人等於著手犯罪之初，是否即有強盜Ａ女財物之犯意﹖若渠等原僅起意共同對Ａ女強制性交，在該行為完成後，因發現被害人身上猶有財物，乃起意再為上開強盜行為，渠等所犯強盜及強制性交二罪間，是否仍堪認有關聯性﹖可否論以強盜而強制性交之結合犯﹖尚非全無研求之餘地。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄雖認定乙○○於Ａ女屋內取得備用之水果刀係對人之生命、身體、安全具有危險性之兇器；惟於理由內却未說明該把水果刀之型式及認定其足以對人之生命、身體、安全造成危險之證據及其理由，自屬理由不備。（三）當事人聲請調查之證據，若於待證事實或與被告之利益確有重大關係，且又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡職權能事，踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，或於判決理由內記載無調查之必要，仍係審判期日應行調查之證據而未予調查，其判決即難謂非違法。上訴人等於第一審及原審一再聲請傳喚蔡○良到庭作證（見第一審卷第二宗第一四０頁、原審卷第六九頁、第一二八頁），第一審及原審均認有傳喚之必要，而一再傳喚，雖原審傳喚證人蔡○良之傳票，寄存送達予蔡○良後，蔡某仍未遵期到庭，惟尚非不可拘提蔡○良到庭，以釐清上訴人等聲請調查之事實真相，乃原判決未踐行證人拘提程序，即認該項證據已屬不能調查，並據以說明前開證據無調查之必要，有證據調查未盡之違法。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等強盜而強制性交部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決關於共同無故侵入住宅部分，依審判不可分原則，亦應併予發回。
二、上訴駁回（甲○○恐嚇危害安全）部分：按最重本刑三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。原判決就第一審判決關於甲○○恐嚇危害安全部分，係維持第一審依刑法第三百零五條規定，論處甲○○共同以加害生命、身體、名譽之事，恐嚇他人，致生危害於安全罪刑（處有期徒刑三月）之判決，駁回甲○○就該部分在第二審之上訴。經查刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪之法定本刑為二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，此部分經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就該部分，竟仍提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
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