最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二三二二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號乙○○
之3號丁○○
號丙○○
樓之7上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四八五號；起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第九０九、四七六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定：被告丁○○自民國九十年二月間某日起至同年三月二十八日止，擔任雲林縣警察局斗六分局刑事組偵查員，為依據法令從事犯罪調查職務之公務員。被告乙○○（綽號洗面仔）、甲○○（綽號菜脯）及丙○○則分別為祥龍營造有限公司（以下簡稱祥龍公司）總經理、副總經理及工地主任。緣祥龍公司於八十九年二月三日向榮民工程股份有限公司營建二部承攬「第二高速公路後續計劃雲林嘉義段第Ｃ三四五標古坑大林段及古坑收費站、休息站、系統交流道及梅山交流道工程」（以下簡稱Ｃ三四五標），主要負責施作項目為土方近運、路幅開挖及路堤填築等工作。該工程係採「區內平衡」設計，亦即工程開挖之土方只能用於本標區，不得外運至其他工區。又該項工程發包單位為交通部台灣區國道新建工程局，並由中興工程顧問股份有限公司設計監造。因祥龍公司於同期間另向大陸工程股份有限公司承攬「東西向快速公路（台西至古坑）道路填築工程Ｅ五０八標」（以下簡稱Ｅ五０八標），該工程須自費購土，因而亟需土方挹注。乙○○、甲○○及丙○○見有機可乘，明知第二高速公路Ｃ三四五標工區內的土方係國有土方，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十年二月初某日起利用祥龍公司名義，接續將Ｃ三四五標國有土方賣予不知情之業者蕭文芳及葉水源（綽號蚯蚓）之車隊，每車次新台幣（下同）四百元，土方之挖運則由蕭文芳等人自行負責。嗣於九十年二月七日夜間，丁○○至祥龍公司承包之Ｅ五０八標溝壩工區，沒收運送土方之土尾簽單二十七張，並要求停止運輸土方，乙○○及甲○○得知上情後，旋即透過李武男居間安排，與丁○○私下會面，其後彼此迭有往來。丁○○經乙○○、甲○○說明後，明知Ｃ三四五標土方不得外運及乙○○等人有竊盜國有土方之情，竟利用其職司犯罪偵查職務之權力及機會，參與土方之盜採販售，而乙○○及甲○○為免其盜採行為被阻撓或遭移送法辦，乃同意丁○○加入。丁○○即與乙○○、甲○○、丙○○意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，於九十年三月間某日，由丁○○介紹不知情之友人謝清裕及謝浚瑋向乙○○、甲○○購買Ｃ三四五標之土方盜挖外運販售，自同年月十九日前某日起，由乙○○以每車次四百五十元之代價，接續將Ｃ三四五標土方賣予不知情之土方業者謝清裕及謝浚瑋，而竊取Ｃ三四五標土方，土方之挖運均由謝清裕、謝浚瑋自行負責，計販售予謝清裕及謝浚瑋共二萬八千三百二十二立方公尺之土方。同時期丁○○、乙○○、甲○○、丙○○尚販賣Ｃ三四五標之土方予不知情的葉水源、蕭文芳二萬五千五百立方公尺之土方（丁○○加入後，合計販售二萬立方公尺土方）。丁○○與乙○○、甲○○、丙○○除共同竊取前開國土販售與蕭文芳、葉水源、謝清裕、謝浚瑋外，並與乙○○、甲○○、丙○○共同利用不知情之土方運輸業者賴星旭之車隊，將Ｃ三四五標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ五０八標工區及東西向快速公路祥龍公司台三線溝壩工區旁租用之農地內，計二萬五千立方公尺之土方；被告等並共同利用不知情之土方運輸業者謝清裕之車隊，將Ｃ三四五標之土方盜取外運至祥龍公司承包之Ｅ五０八標工區內，計十九車次三百六十立方公尺等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○、丁○○共同竊取公有財物部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處乙○○、甲○○、丙○○共同竊盜罪刑，暨改判論處丁○○公務員假借職務上之權力、機會，共同竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。又貪污治罪條例第四條第一項第一款之竊取公有財物罪，係以公務員意圖為自己或第三人不法之所有，對於公有財物，假借其職務上之權力、機會或方法竊取之者為犯罪構成要件。公務員如利用其職務上之權力、機會或方法，竊取公有財物，苟所竊取公有財務，與其職務有相當之關聯性，即始足當之。至是否於公務員執行職務時為之，或該公有財物為何機關所有，則非所問。本件檢察官固於起訴書證據並所犯法條欄記載被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○係共犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪；惟嗣於第一審所提出論告書改稱被告等係共犯貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪（第一審㈢卷第五六頁）；且經第一審分別論處被告等貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪刑。原判決事實欄記載丁○○利用其職司犯罪偵查職務之權力及機會，參與土方之盜採販售，甲○○、乙○○為免其等盜採行為被阻撓或遭法辦，乃同意丁○○加入，三人進而與丙○○共同竊取公有財物等情。似認定丁○○確有憑其職務上查緝犯罪之權力及機會，與甲○○、乙○○、丙○○共同竊取非其職務上所管理之國有土方之犯行。惟理由僅說明丁○○雖係雲林縣斗六分局刑事組偵查員，其職務範圍係以執行犯罪偵防，並以偵查犯罪為主，預防犯罪為輔，並無管理Ｃ三四五標土方之職權，不成立貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪云云。對於被告等得以遂行彼等共同竊取公有財物之目的，與丁○○怠於查緝竊盜犯罪職務之間，如何未具有相當之關聯性一節，未為必要之說明，遽認被告等不成立貪污治罪條例第四條第一項第一款竊取公有財物罪，自有理由不備之違法。㈡有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決認定被告等有原判決事實欄所載共同竊取Ｃ三四五標工區內公有土方之犯行，固於理由乙、１依憑乙○○、甲○○於法務部調查局嘉義市調查站（以下簡稱嘉義市調查站）之供述，及丁○○供承曾於九十年二月七日，前往祥龍公司Ｅ五０八標工區查扣土尾單二十七紙之行為，說明被告等共同竊取土方販售外運，丁○○顯有假借其職務上之權力、機會共同竊盜等語。惟理由內所載乙○○於嘉義市調查站偵訊時所為「我與丁○○認識約一個月左右，丁○○即告訴我，指他有一個朋友叫『阿肥』的，有車隊可運送土方至東西向工區，如果我公司方便的話，建議我優先讓『阿肥』運送，當時本公司中二高Ｃ三四五標的土方係委由天靈企業社運送，我乃知會天靈企業社蕭文芳及『蚯蚓』等，告知同意『阿肥』他們介入共同運送土方」之供詞，似指乙○○應允丁○○由其綽號「阿肥」之友人運送土方之要求，乃通知天靈企業社相關人員同意由「阿肥」共同運送土方。而甲○○於嘉義市調查站偵訊時所稱「本公司為繼續將中二高Ｃ三四五標土方外運，乃透過我及總經理乙○○斗六的朋友『他Ｋ』（本名李武男）居間安排與丁○○見面認識，後來丁○○經常至本公司位於斗六市○○○路○○○號工務所泡茶，丁○○與我及乙○○的關係往來才逐漸密切」、「因為本公司承攬之中二高Ｃ三四五標土方運送棄土之東西向快速道路溝壩工區，適位於丁○○刑事警勤區內，因我及總經理乙○○均係外地人，為求和氣生財及工程順利進行以避免丁○○藉故刁難，迫於無奈，所以才會透過李武男介紹，並招待丁○○至『海派酒店』、『閣樓』等有女陪侍之特種場所喝酒」云云，似僅止於證明彼等為避免遭丁○○查緝，故支付丁○○飲酒等不正利益。核與乙○○、甲○○如何與丁○○就共同竊取Ｃ三四五標工區內土方之犯行，二者之間均無關聯。原判決憑乙○○、甲○○此部分供述，認定彼等與丁○○之間具有共同竊取上揭土方之犯意聯絡及行為分擔，自有證據上理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 四 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
Ｌ