最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二四一八號
上 訴 人 甲○○
乙○○
31號（另案在監執行）丙○○
17樓上列上訴人等因違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月七日第二審判決（九十三年度上訴字第一一二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一九五二八、一九五二九、二０八三０號，九十二年度偵字第八七一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件乙○○上訴意旨略稱：⑴、原判決認定乙○○係常業犯，卻未查明乙○○生計為何？是否以此維生，即率認乙○○構成常業犯，非但有判決適用法則不當，兼及有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。⑵、又行為人基於概括之犯意，連續數行為觸犯犯罪構成要件相同者為連續犯，不論其行為之全部或一部在起訴前或起訴後，均應以一罪論，原判決對乙○○另案已確定之違反著作權之案件，漏未調查審認該罪與本案是否屬於連續犯之範圍，遽為本案論罪科刑之判決，亦有判決不備理由及調查職責未盡之違誤。甲○○上訴意旨略稱：⑴、本案甲○○被查獲後，告訴人均一致採取絕不和解之立場，甲○○分別致函告訴人表達和解意願或請渠等指定任何慈善團體，願主動各捐新台幣（下同）二十萬元，以示懺悔及乞求宥恕，惟始終未獲同意致未與被害人和解，原審未察，執為不予宣告緩刑之理由，自有適用法則不當之違法。⑵、甲○○原本從事倉庫管理業，突遇父親中風癱瘓不良於行，繼又罹腸癌，只好出此下策，惟並無以銷售重製影音及色情光碟為長期營生聚斂錢財之手段，原判決竟以常業罪論處，自有適用法則不當之違誤。⑶、著作權法經政府多次修正公布，原判決經比較新舊法結果，認應從輕適用，而論述甲○○係犯行為時法即民國九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪及刑法第二百三十五條之販賣猥褻物品罪，乃竟又擇其重者論以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，顯有判決適用法則不當之違誤。丙○○上訴意旨略以：⑴丙○○自幼失學，獨自在外謀生，前雖受僱於甲○○擔任發貨及倉管工作，半年後自立門戶，仍從事販賣盜版光碟及色情光碟營利，本質上仍屬罪質相同，犯意亦屬意圖營利，不因身分名稱不同而異其性質，原判決認併辦之犯罪事實應退回檢察官另行處理顯有誤會兼有適用法則不當之違法。並指摘原判決有如同甲○○上訴意旨⑶所示之適用法則不當云云。
惟查原判決因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丙○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○、丙○○共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業（乙○○累犯）罪刑，係以乙○○、甲○○、丙○○及共同被告高玉玲等對原判決認定犯罪事實均供承不諱，告訴代理人張家禮、何偉銘、張昌政之指訴，原判決附表（下稱附表）四所示之盜版光碟、色情光碟、燒錄機、光碟目錄、訂購單、送貨單、出貨單、盜版光碟半成品、空白光碟、傳真資料等證物、附表一、二所示之電影視聽著作權登記資料及正版音樂光碟封套附卷、勘驗筆錄等證據資料，資為論處乙○○、甲○○、丙○○罪刑之依據，並敘明：㈠、附表
一、二所示之視聽著作、音樂著作，屬美商公司享有著作權部分，依八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱著作權保護協定），及我國於九十一年一月一日加入世界貿易組織（WTO ）後，適用「與貿易有關之智慧財產權協定」規定，依著作權法第四條第二款規定，自應受我國著作權法保護。㈡、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。乙○○、甲○○、丙○○共同非法大量重製及販賣上開盜版光碟之犯行，其等分工合作，且查獲之盜版光碟有十五萬餘片之多，復有多處工作據點，歷時半年之久始被查獲，顯見其等均有反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性行為，自均應論以常業犯。㈢、乙○○、甲○○、丙○○所為，係犯九十二年七月九日修正（下稱修正前）前著作權法第九十四條、第九十一條第二項之以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。均屬集合犯，應擇其重者論以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，又渠等行為後，著作權法先後多次修正，經比較新舊法，應適用較輕之行為時法即九十二年七月九日修正前之著作權法第九十四條論處。㈣、乙○○自承另案違反著作權法部分其為老闆，僱用其他被告，與本案無關，本案其是受僱當員工等語。並稱本案被查獲後並沒有想要繼續再做的意思，後來因為找不到工作，才另外重操舊業等語。另丙○○併辦之犯罪時間係自九十二年三月間起至同年七月一日被查獲為止，而本案之犯罪時間為九十一年三月間起至同年九月二十七日被查獲止，兩案犯罪時間相隔有半年之久，再丙○○併案部分係擔任負責人自行租屋並進貨銷售，本案則係受僱於甲○○，擔任發貨、倉管之工作，兩者之犯罪模式顯有不同，足見丙○○於本案被查獲半年後，另行起意再犯併辦案件之犯罪事實，尚難認與本案有實質上一罪，或裁判上一罪之關係，是併辦案件之犯罪事實，應退由檢察官另行處理等理由綦詳，核其論述與經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。再原判決已審酌量刑之各種情狀，並在法定刑度內而為量刑及說明甲○○係本案主犯，犯罪規模龐大，情節重大，且尚未與告訴人達成和解，爰不予宣告緩刑，經核並無何逾越法律規定範圍或濫用權限情事，甲○○上訴意旨⑴關於原審未予宣告緩刑部分，核非第三審上訴之適法理由，其餘上訴人等之上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯或任意指摘，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之重罪（或其中一罪）得提起第三審上訴，其輕罪（或其餘之罪）部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪（或得上訴第三審之罪）部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪（或其餘之罪）部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決認定乙○○、甲○○、丙○○販賣猥褻物品罪部分，係犯刑法第二百三十五條第一項之罪，並與行為時之著作權法第九十四條之罪有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，本件違反著作權法部分之上訴為不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於裁判上一罪之販賣猥褻物品罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 九 日
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