最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五九八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○被 告 乙○○
甲○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月七日第二審判決（九十四年度上訴字第六六五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第八二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○殺人部分，暨被告甲○○共同傷害人之身體部分之判決，改判仍論處丙○○殺人罪刑（處有期徒刑十五年）；依牽連犯之例，從一重論處甲○○共同傷害人之身體罪刑（累犯，處有期徒刑八月），並維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處關於丙○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十五萬元）及被告乙○○共同無故侵入他人住宅罪刑之判決（處有期徒刑三月），駁回丙○○、乙○○此部分在第二審之上訴，固非無見。
經查，本件檢察官雖就被告乙○○、甲○○二人，分別依刑法第三百零六條第一項或同法第二百七十七條第一項及第三百零六條第一項起訴，但檢察官在第二審言詞辯論終結前業已均就前開起訴罪名提出爭執，主張被告等人另牽連犯刑法殺人既遂（被害人李○和部分）、未遂（被害人李○丞部分）罪行，請求法院併案審理，並提出補充理由書（見第一審卷一第三二○頁，原審卷第
一八三、二六七頁），則依司法院大法官會議釋字第六十號解釋，檢察官不服原審判決，自得上訴於本院，合先敘明。
且查：（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，係將持有與寄藏槍彈罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍或子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍或子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍或子彈之行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。原判決論處丙○○持有槍彈部分，公訴意旨係以：「丙○○前於民國八十年間某日，明知綽號『順風』之成年男子所持有之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍改造之玩具手槍一支，係更換土造金屬槍機、槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），直徑九ＭＭ之土造金屬彈頭子彈六顆，其中有五顆係具有殺傷力之改造子彈，為違禁物，竟予以收受且藏放於嘉義縣水上鄉○○村○○○○○號住處內，因認丙○○此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之寄藏改造手槍罪、第十二條第四項寄藏子彈罪嫌。」原判決則以丙○○所犯寄藏槍彈之時間係在八十年間，而繫屬於檢察署之時間則為九十二年十二月二十二日，依八十五年九月二十五日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項及刑法第八十條第二款、第八十一條前段之規定，均已逾十年之追訴時效，惟因此部分與有罪之持有槍、彈部分為實質上一罪關係，爰不另為免訴之諭知云云（見原判決第十頁）。然揆諸前揭說明，丙○○寄藏槍彈之行為，係繼續至九十二年十二月十九日被警查獲，寄藏行為始為終了，其寄藏槍彈之犯罪方始完結，自不發生逾越追訴時效之問題。原判決認丙○○寄藏手槍及子彈之行為已逾追訴時效，並逕依持有槍彈罪論科，自有適用法則不當之違法。（二）次按成年人與未滿十八歲之少年共同實施犯罪者，依九十二年五月二十八日公布，0月00日生效之兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，應加重其刑至二分之一。是丙○○、乙○○及甲○○等與陳姓少年共同侵入住宅部分之犯罪，自應適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑。原審未依前揭規定，加重其刑，亦有違誤。（三）槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第四條第一項第二款規定，係指同條項第一款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」具殺傷力或破壞性者，即屬該條例所列管之子彈甚明，從而該具殺傷力或破壞性之「子彈」，即應認係違禁物。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。依卷附之內政部警政署刑事警察局九十三年二月十八日鑑驗通知書（見九十二年偵字第八二八三號偵查卷第一○八至一一○頁）所載，本件經送鑑改造子彈四顆，認均係直徑約九ＭＭ金屬彈殼之土造子彈，經採樣二顆試射，一顆可擊發，認具殺傷力；另一顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，依現狀，認不具殺傷力。是上開子彈四顆，除其中之改造子彈二顆經明確鑑定一顆具有殺傷力，一顆不具殺傷力外；其餘二顆是否具有殺傷力或破壞性，而得認係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之子彈，則仍有疑義而待究明。原審未加調查釐清，率認未鑑定之另二顆均非違禁物而不為沒收之宣告（見原判決第十頁），亦有可議。（四）原判決一方面認丙○○「擁槍自重，目無法紀，僅因細故與被害人爭執即恣意持槍尋仇，率爾對被害人胸部要害射擊致死，手段殘酷，危害社會治安甚鉅，對被害人之家屬造成終身無法彌補之傷痛，其犯罪後尚未和解，且手段殘忍」等語（見原判決第十頁），一方面復認其「已大致認罪，尚非怙惡不悛之人，如判處極刑或無期徒刑，尚有過當之虞」云云。惟丙○○始終否認故意殺人，辯稱其無殺人之故意，僅因死者李○和與其扭打欲行奪槍，始造成槍枝走火，其未開槍，並未犯殺人罪云云，則原判決認定丙○○已大致認罪，顯與卷證資料不符，且既認丙○○「因細故即恣意持槍尋仇，率爾對被害人胸部要害射擊致死，手段殘酷，危害社會治安甚鉅，犯罪後尚未和解，且手段殘忍」，復未敘明何等理由又認其「尚非怙惡不悛之人」，亦有理由上矛盾之違法。（五）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖認定甲○○及乙○○未參與持槍殺人等情。惟丙○○在警詢時供稱：「（你因何事持槍去找李○和，與他有何仇隙？）約一星期前在崎仔頭菜市場，在眾人面前，作狀打我，因市場民眾勸離後，約十分鐘後又騎機車折返，作勢從外套內拿刀嚇我，看我人小好欺侮，讓我在眾人前丟臉，使我感到沒面子，我想找他理論，拿槍嚇嚇他……」、「（你是如何連絡甲○○、乙○○、陳姓少年等三人？）我是以我的行動電話0000000000打甲○○的行動電話叫他們過來，他們三人坐車到我住處時，我才告訴他的。」、「（是否他知情後，你們四人才一同持槍去找李○和理論？）是的。」、「（他們三人知道你帶槍？）知道。」「（由何人提議要帶槍去找李○和？）由我本人提議。」等語（見警卷第三頁），而丙○○夥同甲○○等人前往被害人李○和住處開槍行兇前，先往找黃○旺等情，業經證人李○燁證稱：「案發當天我去找黃○旺，從黃○旺辦公室落地窗外，見到丙○○到黃○旺辦公室，車上四人都下車，和黃○旺談話，他們談完話後，黃○旺向我說：『嫂子，筆子（即丙○○）拿槍要去你家，也來不及了』，我就打電話回家，當時是李○安接的，接著又打電話至柳林派出所報案」等語（見第一審卷一第一三六頁、卷二第一一二至一一五頁；原審卷第一九八頁），核與證人李○安結證稱有接到李○燁之電話等語相符（見原審卷第一九九頁），並經證人即柳林派出所警員陳○銘結證稱：「當天凌晨一點四十六分接到一名自稱李○和的老婆的女子，以0000000000號行動電話報案，報案內容是在嘉義縣水上鄉○○村○○○號有數名男子持槍進入該宅滋事」等語（見第一審卷二第一二三頁）屬實，則黃○旺若未告知李○燁上情，李○燁如何知道丙○○等人持槍往找被害人而馬上報警並通知李○安？是甲○○等人在出發前往被害人住處時，似已知悉丙○○係持槍要去找被害人理論而共同前往。再者，時值深夜，甲○○等人既仍與丙○○共同前往，且丙○○進入被害人住宅後，丙○○掏出手槍，復拉手槍滑套，將子彈上膛，處於隨時可擊發之狀態，甲○○等人猶在現場助勢，能否謂甲○○等人對丙○○持槍滋事之行為無犯意之聯絡？另據證人李○丞證稱：「我出來後，他（即丙○○）就把槍管朝上，我父親（即被害人）就立刻上前去握住他的手，甲○○上前去把我父親拉開，丙○○就拿槍比著我父親」等語（見相驗卷第十九頁），另證人李○安證稱：「丙○○拿槍進來抵住我父親時，我就向前去搶槍，結果甲○○過來拉住我的右手臂，我右手臂也被他拉傷，所以我就不敢動」等語（見相驗卷第二十頁），則李○丞、李○安所證如果無訛，能否謂甲○○對丙○○持槍殺人之行為，一無所悉，其與丙○○全無犯意之聯絡及行為之分擔？亦非無研議之餘地。原判決就上開之陳述，未於理由內詳予說明何以摒棄不採之心證理由，即為有利於被告甲○○等人之認定，有判決理由不備之違法。以上或為檢察官及丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又檢察官主張被告等人另犯刑法殺人既遂、未遂罪行部分，與檢察官分別依刑法第三百零六條第一項或同法第二百七十七條第一項及第三百零六條第一項起訴部分，各有牽連犯之裁判上一罪關係，自均應併予發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 十七 日
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