最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五０四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○
號3選任辯護人 蔡錦得律師被 告 甲 ○ ○
8號號3
乙 ○ ○
號3
丙 ○ ○
號3丁○○○
8號號3上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八二三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第四０一九號、同年度偵續字第五五九號《原判決漏載》、八十八年度偵字第一五五六九、一六五八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告戊○○於民國七十九年間借款予陳阿蜜，竟未取得其子女丙○○、甲○○、乙○○及兒媳丁○○○（下稱丙○○等四人）之同意，而基於概括犯意，利用其保管丙○○等四人之身分證、印章之機會，先於七十九年至八十一年間，冒用乙○○、丁○○○之名義並盜用其印文，簽立抵押權設定同意書，要求陳阿密以其及其夫蔡順安所有坐落台北市○○區○○段二小段一０二、一０二─一、一０七、一二０、二七八、
四四六、四四七、四四七─一、四四七─二、四五一、四五一─一等地號土地，設定最高限額抵押權予不知情之乙○○共新台幣（下同）二千二百萬元及不知情之丁○○○共五百萬元，並持向台北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，足以生損害於乙○○、丁○○○及地政機關管理土地登記之正確性。嗣因該土地經台北市政府地政處於八十一年十月十五日公告區段徵收確定，陳阿蜜期能向政府以領取抵價地之方式予以補償，惟無錢清償債務以塗銷該地之抵押權，乃徵得戊○○之同意，先行塗銷抵押權。戊○○為確保債權，於八十一年十一月十三日，要求陳阿蜜及由陳阿蜜代理其夫蔡順安簽立計入利息款在內之借款書，約定由陳阿蜜交付申請領回抵價地之台北市政府收據文件正本、本人身分證、印鑑章、印鑑證明等全部資料，填寫委託書，由戊○○代理陳阿蜜領取抵價地所有權狀，以保障其日後於抵價地為抵押權之設定，並與陳阿蜜及由陳阿蜜代理其夫蔡順安、陳良（陳阿蜜之另一債權人）簽立虛偽之買賣契約書，記載由陳阿蜜、蔡順安出售抵價地予陳良及不知情之甲○○、丙○○，以確保戊○○、陳良之債權將來得以清償。於八十一年十一月十四日，戊○○再次冒用乙○○、丁○○○之名義並盜用其印文，簽立塗銷抵押權同意書，並要求陳阿蜜於其上就加註「本借款未還，請先塗銷抵押權，以後將奉領回抵價地抵償抵押或清付本息」等文字，另行簽名同意，而代理乙○○、丁○○○及陳阿蜜向台北市中山地政事務所辦理前揭土地之抵押權塗銷登記、徵收及申請抵價地事宜，足以生損害於乙○○、丁○○○及地政機關管理土地登記之正確性。嗣於八十六年十月三日，台北市政府地政處以八十六年十月三日北市地五字第八六二三００四八００號公告，於同年十一月六日以北市地五字第八六二三三一三四００號函囑託台北市中山地政事務所，辦理陳阿蜜領回之抵價地為台北市○○區○○段九─一號土地，權利範圍十萬分之一七八五八所有權登記完竣。戊○○見該抵價地之價值甚高，認機不可失，明知陳阿蜜、蔡順安與甲○○、丙○○、陳良之間，於八十一年十一月十三日並無買賣之真意，竟持陳阿蜜交付其保管之印鑑章、印鑑證明及申請領回抵價地之台北市政府收據文件正本等全部資料，依陳阿蜜之授權領取抵價地之土地所有權狀後，利用其持有權狀之機會，冒用甲○○、丙○○之名義，並盜用丙○○、甲○○及陳阿蜜之印章蓋用於土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，出售前揭抵價地予不知情之甲○○、丙○○而偽造私文書，並於八十六年十二月十三日持以行使，以蓋用陳阿蜜、甲○○、丙○○之印章而偽造之授權代理書，任雙方之代理人，向台北市中山地政事務所申請辦理土地（所有權）移轉登記，使該地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌土地登記簿之公文書，足以生損害於丙○○、甲○○、陳阿蜜及地政機關管理土地登記之正確性。旋於八十七年三月二十七日，連同甲○○所有台北市○○區○○段九─一號土地應有部分十萬分之七一三三以總價九千五百六十六萬四千元（抵價地部分價款為六千八百三十五萬九千三百四十四元）出售予不知情之羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正等情。因而撤銷第一審關於被告戊○○部分之科刑判決，改判仍論被告戊○○以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑貳年；另以檢察官起訴被告丙○○等四人涉有與被告戊○○共犯詐欺、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪嫌部分，經第一審認不能證明其四人犯罪，諭知其四人均無罪之判決，檢察官逾期始對第一審判決提起上訴為不合法，爰駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。原判決認本件第一審檢察官對於第一審判決提起第二審上訴為不合法，係以：「本案原審（指第一審）判決書已於九十一年三月四日，於檢察官辦公室向承辦檢察官楊國宏為送達，且本案並無承辦檢察官因執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或其他之檢察官有不能收受送達文書之障礙事由存在，楊國宏檢察官客觀上已於九十一年三月四日處於可收受該應受送達之文書之狀態，本案已合法送達，不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章日期（九十一年三月十四日）在後而生影響，乃檢察官遲至九十一年三月二十五日始提起上訴，已逾十日法定上訴不變期間」等由，為其論據（見原判決第十四頁，理由貳之二㈣）。然查：⑴、本件第一審判決正本經第一審法院之法警黃永華於九十一年三月四日，送達於承辦檢察官楊國宏之辦公室時，適楊檢察官不在辦公處所，該法警即將上開判決正本連同其他應送達之書類，逕行放置於楊檢察官之辦公室等情，業經執行送達之法警黃永華於原審證述甚明（見上更㈠卷㈡第八至十頁），原判決認本件第一審判決已於九十一年三月四日，於檢察官辦公室向承辦檢察官楊國宏為送達，顯與卷證資料不相適合，非無證據上理由矛盾之違法。⑵、第一審法院法警黃永華之上開證言，如果可信，則該法警為送達時，承辦檢察官不在辦公處所，其未依法將第一審判決正本向檢察長為送達，僅將之逕行放置於承辦檢察官辦公室，自不發生合法送達之效力。又上訴期間自送達判決後起算，係指經有合法之送達者而言，如該項判決並非合法送達，祇能以受送達人實際接受判決時為起算上訴期間之標準（本院二十八年上字第八號判例參照）。再查，檢察官雖不得無故遲延簽收判決正本，惟本件第一審法院之法警於送達前述判決正本時，因未依刑事訴訟法第五十八條規定辦理，致送達不合法，依上引判例意旨，祇能以受送達之檢察官實際接受判決時為起算上訴期間之標準。於此情形，自應確實究明該承辦檢察官實際接受前述判決正本之日期，以資判斷其是否於法定期間內上訴。本件第一審判決正本及同批送達之其他裁判、通緝書、撤銷通緝書等，係於九十一年三月四日送達至承辦檢察官辦公室，該檢察官簽收之日期均為同月十四日，除經法警黃永華證實外，並有第一審法院送達檢察官裁判書類登記簿影本可參（見上更㈠卷㈡第八至十頁、第三十至三十一頁）。雖該第一審承辦檢察官於九十一年三月四日至同月十四日間並未請假，業經原審向其服務之機關查明，然法警黃永華於九十一年三月四日，將本件第一審判決正本逕行放置在承辦檢察官辦公室之後，該檢察官於返回辦公室時，是否已即時發現接受？其至同月十四日始行簽收，有無正當理由？則仍欠明瞭而有疑義。原審就此攸關該檢察官實際接受本件第一審判決正本日期之重要事項，未予調查說明，遽認該檢察官提起第二審上訴，已逾十日法定上訴不變期間，自嫌速斷，而有判決理由不備之違法。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，依刑事訴訟法第三百七十九條第十款之規定，其判決當然為違背法令。原判決採信被告戊○○之供詞，認定被告乙○○對於戊○○之犯行，並不知情而無犯意之聯絡；被告丙○○等四人之身分證、印章等均由被告戊○○代為保管，戊○○竟予盜用，並進而偽造其四人名義之文書而持以行使等情。然查：⑴、依卷內資料，告訴人陳阿蜜於原法院前審審理中，曾提出八十年十月十六日及八十一年五月五日，就前揭經徵收前之土地，以被告乙○○名義為權利人之抵押權設定登記等相關文件影本，請求調查是否為乙○○親筆書寫等情（見上訴卷㈠第七十五頁末行至第七十六頁、第八十二至八十七頁）。而經比對卷附之被告乙○○坦承為其書寫之前揭八十一年十一月十三日買賣契約書（影本，見偵字第四０一九號偵查卷㈠第十四至十五頁），各該文件之筆跡，依肉眼觀察確甚雷同，是否確係同一人所為，自應查究明白。又查前揭抵價地嗣由被告戊○○出售予羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正等人，於簽立買賣契約時，被告戊○○之女亦同在現場等情，業據證人即土地代書人劉育真、仲介人鄭博文於原法院前審調查時證述綦明（見上訴卷㈡第九十八頁、第一六０頁），上開證人所稱被告戊○○之女兒，是否係指被告乙○○？苟被告乙○○自始即參與前揭經徵收前之土地之抵押權設定登記，嗣又執筆書寫與告訴人陳阿蜜就該土地訂立之虛偽買賣契約，且於其父即被告戊○○領得抵價地之所有權狀後，出售該抵價地予羅李阿招、羅永政、羅永宜、張式正等人時，亦與戊○○同在現場，則其對於戊○○之犯行始終參與，如何得謂其並不知情而與戊○○無犯意之聯絡？凡此均非全無疑義而有究明之必要。原審未詳加調查說明，遽行判決，自非適法。⑵、卷查被告乙○○於檢察官偵查中陳稱：「甲○○、丙○○、丁○○○也是授權我父親（指戊○○）處理（本件相關之借款等事宜）」等語（見偵字第四０一九號偵查卷㈠第二六０頁背面）。倘若不虛，則被告丙○○等四人如事先均不知情，如何授權共同被告戊○○處理本件相關之抵押借款、買賣土地等事宜？原審就乙○○前揭供詞未加斟酌論述，遽認被告戊○○係盜用丙○○等四人之身分證件及印章而為本件犯行等情，亦有未合。前揭違誤，本院前次發回意旨，業經指明，本次更審判決猶未予以釐清或糾正，以致瑕疵依然存在，仍屬無可維持。㈢、刑法上之背信罪，為一般性違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若違背任務，將持有他人之物予以侵占，或以詐術使他人交付財物或得財產上不法之利益者，除成立侵占或詐欺罪外，並無依背信罪處斷之餘地。但為他人處理事務之人，如以侵占、詐欺以外之方法，違背任務，損害本人之利益者，則並非當然可以置背信罪於不論。本件關於原判決認定被告戊○○於八十六年間，受陳阿蜜之授權代為領取抵價地之土地所有權狀後，竟利用其持有該所有權狀之機會，將上開抵價地所有權輾轉移轉登記，出售予不知情之羅李阿招等人等情部分，業經檢察官於起訴書之犯罪事實欄有所論述，於所犯法條欄認被告戊○○係觸犯詐欺取財之罪嫌云云。原判決僅說明被告戊○○此部分不成立侵占罪或不能證明其犯詐欺罪之理由（見原判決第十頁，理由壹之四㈠；第十一頁，理由壹之五），而對於該被告是否應論以背信罪，則全未審酌說明，併有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；被告戊○○亦上訴表示不服，應認原判決仍有撤銷發回之原因。末按被告戊○○、乙○○、甲○○另因涉犯連續偽造文書等罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署以九十四年八月八日，北檢大黃九四偵一一六九三字第四二五六０號；九十五年三月八日北檢大歲九四偵續二二五字第一四五八一號函，送請本院併辦部分（同原判決理由壹之六、貳之四部分），與本件有無連續犯裁判上一罪之關係，是否為起訴效力所及而應併予審判？案經發回，均宜一併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 九 日
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