最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二五二一號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 吳明益律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年二月二十七日第二審更審判決 (九十四年度重上更㈤字第九二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十四年度偵字第二六八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、本件被害人李女（民國00年0月0生，真實名字及出生日詳卷）遭被告甲○○性侵害之事實，業經台灣花蓮地方法院檢察署委請花蓮善牧中心執行長吳方芳鑑定屬實，有鑑定書及錄影帶附卷可稽，嗣經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行測謊鑑定結果，李女所稱遭被告性侵害部分，並無不實反應，被告否認性侵害部分，則呈不實反應。㈡、李女離開被告住所後，流浪台北街頭，夜宿違建頂樓，身披破棉被而眠，若非台北縣警察局中和分局南勢角派出所（下稱南勢角派出所）警員協尋，找到李女，並於詢問後獲悉被性侵害，李女迄今或許仍為失蹤人口。衡諸常理及經驗法則，如果被告無凌虐或性侵害，李女何以棄被告住所而流浪街頭。㈢、李女所撰寫之書信，實係心理學上所稱之「斯德哥爾摩症候群」，心理學家形容這是一種心理防禦機制，和綁匪建立關係是一種求生策略，假如綁匪和人質間有關係，加害者就較難執行其威脅，人質可能有意識或無意識地試圖藉此方式來應付危機並避免傷害，此常見於受虐婦女、亂倫之受害者。本件李女因懼怕被告發現其逃家後之報復行為，遂以書信諉稱其對被告夫妻之謝意，並刻意夾在書內，以期被告發現後不會對她有所報復，此即典型之「斯德哥爾摩症候群」。詎原審對此疏未調查，反而以之作為被告有利之證據，實有誤謬。㈣、李女遭被告姦淫前，不曾與男友發生性關係，業據李女於偵查中供明在卷，且第一審法院為查明被告於八十四年四月上旬某日晚上，有無在花蓮縣光復鄉清水溪堤防之道路旁，以其性器進入李女之性器，於八十五年十月十八日將李女送請台灣省立花蓮醫院診斷結果，其「處女膜於三點及九點鐘位置有舊裂傷」。該醫院為李女診斷之醫師為何人？可否依當時舊裂傷之情況，判斷姦淫之時間及人數？嗣李女於第一審雖供稱：「我在離家出走之後，與在花蓮醫院檢驗之前，是有與人發生性關係，當時發生關係之後，下體並沒有流血，只是上廁所會很痛而已」。但李女於上開期間內與何人發生性關係？該人與李女發生性關係時，李女有無告知該人已非處女？二人發生性關係時，李女之陰道是否不緊？下體曾否出血？㈤、姦淫幼女及強姦類型犯罪，皆在隱密場所為之，甚少為人目睹，因而在訴訟上常僅見被害人之指述，若被告否認犯行，形成心證將發生困難，此時在實務運作上即有測謊證據之出現。被告經檢察官送請刑事警察局作測謊鑑定，其結果呈不實反應，此科學鑑定，能否謂全無證據力？㈥、被告雖辯稱：伊從未單獨載李女出去，根本沒有姦淫李女，伊曾開車載太太、兩個女兒及李女去掃墓，途經獅子會會長謝○成家時，順便單獨下車送獅子會之資料過去，接著就去瑞穗掃墓，掃完墓之後，李女就搭伊哥哥之車子走了，伊與家人則繼續往關山掃墓，……又李女有說謊習慣，先前亦曾誣指其外祖父對之強姦等語。原判決第二頁所載此項辯解，有何證據資料可以證明屬實？原審未詳予查明，即遽行改判無罪，尚嫌調查未盡云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係十四歲以上未滿十六歲李女之舅父，趁李女父母離異，暫住其家中之便，竟基於姦淫之犯意，於八十四年二月二十二日以後之某日，邀約李女一同前往拜訪光復鄉長，嗣以鄉長不在為由，將李女載至花蓮縣光復鄉清水溪堤防旁，姦淫得逞。案經李女及其父（名字詳卷）訴請偵辦，因認被告涉有（修正前）刑法第二百二十七條第一項之姦淫幼女罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審不當之判決，改判諭知被告無罪，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴本件依據李女之供述，其於八十四年六月二十六日離家後，至同年八月七日經南勢角派出所警員協尋到案（按李女因搶奪、恐嚇等案件經少年法庭裁定交付保護管束，拒不向觀護人報到而發布協尋），送回台灣花蓮地方法院歸案，始供出性侵害之事，並向台灣花蓮地方法院檢察署檢察官提出申告。惟其於逃家時，曾留有二封信給被告夫婦，其內容略以：「我住在這打擾你了，惹你們生氣，對不起，其實我也不喜歡出去玩，只是心情不好，也不是說一定要跟男生出去才開心，……更不是我like跟男生鬼混，……我like跟他在一起，是因為每次我心情不好，他總會逗我開心，我現在的心情也很不好，我就像孤兒一樣，換來換去沒人要我唉！我心中的苦和悶是沒人能了解的。我知道我丟李家的臉，……」、「舅舅、舅媽：想不到又寫信給你，這次也許真的是最後一次寫的，同時也謝謝你們照顧我半年，其實我也很捨不得離開光復，……你們也不用找我了。我父親不要我，母親也不要我，我當然只好選擇靠自己，你們別找我了，何苦呢？還有我在外面我不會惹事生非，我想通了，惹事生非並沒什麼，最後得到的是法律的制裁，我保證我會好好靠自己，我知道我令你們很煩惱，對不起，我真的不想去台北一個人孤單單的住校，多可憐，從今，你們忘了我的人吧，就當沒這不孝子」。信中除訴說其心情外，字裡行間，猶對被告夫婦之照顧充滿感激之意，且捨不得離○○○鄉○○○○○道及被性侵害，亦無絲毫怨懟或不滿。⑵李女之父於審判中已供述，李女有說謊習慣。李女於原審亦具狀承認，其有說謊習慣。學校之輔導紀錄亦記載：李女會說謊，曾向老師騙取金錢，在學校經常欺侮同學、逃課，於毆打同學致腦震盪、瘀血後並編造謊言找他人頂罪，該事件被揭發後復公然脫光被害女同學之褲子，當眾予以羞辱，是個「惡婆娘」。李女既有說謊之習慣，則其於被協尋到案後，於面臨被追究違反保護管束責任之情況下，其所為遭性侵害之指訴，是否屬實？即非無疑。⑶李女於本件偵查期間，依其父之指示，打電話給被告，並予以錄音存證，提出錄音帶及譯文附卷。惟經原審於更審前當庭勘驗錄音內容結果，被告不曾承認性侵害情事，且於李女以誘導之語詢問性侵害之事時，始終嚴詞堅稱「妳根本亂說話」、「這根本是沒有的事」、「妳為什麼要亂說話」等語，態度極為堅定明確（另被告並適時指責李女，為何向警察亂說遭性侵害時，李女答稱：「我是被逼的，……我在警察局的時候，那個警察就一直逼我，……一直叫我講呀」。被告再責問：「他們一直逼妳講什麼，講說阿舅跟妳非禮嗎」？李女答稱：「對啊」、「我也不曉得他們就這樣逼我講的」）。況李女在電話中所稱：「自從那一次以後，月經沒來，常常反胃（意指懷孕）」等語，亦與其在審判中指訴，被性侵害時，被告「有帶保險套」之情節，互不相容。該錄音內容，非但無從採為不利於被告之證據，且無法證明其指訴確與事實相符。⑷花蓮善牧中心執行長吳○芳之評估報告，係依據其與李女之面談，而推論李女「極可能遭受強暴」，其資訊來自李女單方面之陳述，尚難窺其全貌，自不足採為不利於被告之證明。⑸被告先後經檢察官於偵查中及原審法院於更審前，分別送請刑事警察局及法務部調查局為測謊鑑定。刑事警察局之鑑定結果，被告有說謊；法務部調查局之鑑定結果，被告則未說謊，其結果兩歧，顯見測謊鑑定對於事實之判斷，尚存有明顯之不穩定性，自不得僅憑刑事警察局之鑑定結果，逕為被告不利之認定。因認不能單憑李女尚有瑕疵之指訴，即認定被告有對李女性侵害之行為等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。本件原審更審時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院五十二年臺上字第一三○○號判例參照）。故被害人之指訴必須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為有罪判決之基礎。花蓮善牧中心執行長吳○芳與李女「進行近一小時面談」後，雖「察覺（李女）極可能遭受強暴」（見偵查卷第三十一頁評估報告），但此僅依據李女單方面之陳述，所為「可能性」之推論。檢察官上訴意旨以：李女遭被告性侵害之事實，業經台灣花蓮地方法院檢察署委請花蓮善牧中心執行長吳○芳「鑑定屬實」云云。似認鑑定人得經由與告訴人之「面談」，鑑定出被告有無對告訴人性侵害，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、李女何以離開被告之住處，已據李女在其親撰之二封書信中，詳盡說明。字裡行間，除對被告夫婦之照顧表示感激，捨不得離開光復鄉外，並未言及遭性侵害或對被告有所不滿。至於被告有無對李女施以「凌虐」？「凌虐」行為涉犯何罪嫌？未據檢察官提起公訴。檢察官上訴意旨，指稱如果被告無「凌虐」或「性侵害」，李女何以棄被告住所而流浪街頭云云。前者（凌虐部分），並非依據卷內資料執為指摘；後者（性侵害部分），乃以推測之詞為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。所謂「指出證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，限於第二審法院審判中案卷內所存在之證據，並不包括蒐集證據在內。本件李女是否有心理學上所稱之「斯德哥爾摩症候群」？檢察官在第二審言詞辯論終結前，未曾主張該項證據，且未指出證明之方法。況原審於行言詞辯論前，訊問檢察官「尚有證據請求調查」？檢察官仍答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審更㈤卷第六十四頁）。本院為法律審，檢察官待上訴本院後始為此項主張，併指摘原審未予調查，顯非依據卷內資料執為指摘，難認係適法之第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據確與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之必要性及可能性者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開應調查證據之範圍。檢察官上訴意旨所指：台灣省立花蓮醫院為李女診斷之醫師為何人？可否依當時處女膜舊裂傷之情況，判斷姦淫之時間及人數？李女於離家後與何人發生性關係？該人與李女發生性關係時，李女有無告知該人已非處女？二人發生性關係時，李女之陰道是否不緊？下體曾否出血？均與被告有無對李女性侵害，並無重要關聯或無必然關係，即無調查之必要性，自不屬前揭應調查證據之範圍。況原審於行言詞辯論前，已訊問檢察官「尚有證據請求調查」？檢察官仍答稱「沒有」，已如前述。其待上訴本院後始為此項爭執，亦非依據卷內資料執為指摘。㈥、犯罪事實應依證據認定之，縱被告之辯解不可採，仍須有積極之證據，始得為有罪之認定，不得僅以被告之反證不成立，即推斷其罪行。原判決雖於理由三載述被告辯解之內容，但與原判決於理由一、二引述公訴意旨之內容，其意義相同，亦即其理由一至三部分，均為當事人之陳述，不屬原判決認事之範圍。除非原判決已引用被告之辯解，採為判決之基礎，始應說明其所憑之證據及認定之理由；否則對於未採為判決基礎之辯解，自無庸逐一敘明其依據。況檢察官於原審，亦未請求調查此部分證據。其上訴意旨指稱：原審對於被告所為之辯解，有何證據資料可以證明屬實？未詳予查明，即遽行改判無罪，尚嫌調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 十五 日
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