最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二六七四號
上 訴 人 甲○○
2號選任辯護人 邱聰安律師上 訴 人 乙○○
2號號上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年一月三十日第二審判決（九十年度上訴字第二六三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第三二○、一五一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反山坡地保育利用條例案件，乙○○曾因違反森林法案件，分別經法院判處有期徒刑三月及有期徒刑九月，均經宣告緩刑，而仍不知悔改。甲○○基於概括之犯意，或單獨或與乙○○共同違法竊佔下列國（公）有山坡地採礦，設置工作物，任意挖掘並傾倒廢土，導致部分土地水土嚴重流失：㈠、甲○○於民國八十七年三月間，為台東縣成功鎮芝田地區礦業執照三一八三號之長生石礦實際負責人，該礦區並以甲○○母親黃陳錦雪名義向國有財產局承租台東縣○○鎮○○段白蓮小段第三九九號、第三九九之一號、第三九九之二號、第三九九之三號、第三九九之四號、第三九九之五號等屬於山坡地以及林地之土地採礦，嗣因經濟部礦務局發現甲○○採礦屢次有違規不聽告誡之情事，乃於八十七年十月二日以八七東管九四九○號函，通知甲○○停止開採，而其承租之前揭土地也在七十九年十二月二十八日租期屆滿，均未能完成承租手續，甲○○竟未經礦物局以及國有財產局之同意，亦未經台東縣政府同意，仍在前揭公有山坡地以及林地內，擅自開採石礦，並且任意傾倒廢土石，導致該處山坡地多處嚴重破壞崩落，水土嚴重流失。甲○○另又在台東縣○○鎮○○段新港小段第三九○之一○七號土地上，海拔約七百公尺山坡地，未經同意，擅自興建二層樓之鐵皮屋一棟，佔地一百六十一點八九平方公尺，供採礦工人住宿之用。㈡、甲○○又基於概括之犯意自八十七年十一月十六日起，因見石灰石建材有利可圖，與乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○僱用不知情之貨車司機王連發、劉振元及挖土機司機吳金財（均經無罪判決確定），以俗稱怪手之挖土機，前往台東縣成功鎮新港西方新港溪南岸富榮山區即台東縣○○鎮○○段新港小段第八八一地號土地（下稱富榮山區），擅自拓寬道路、盜採石灰石礦，並由劉振元以大貨車載送至花蓮縣甲○○所經營之崑聯股份有限公司（下簡稱崑聯公司），作為建築用材，並導致現場多處坍蹋，水土流失；另又前往台東縣○○鎮○○段白蓮小段第四○六號土地，盜採石灰石礦，載送石灰石礦至崑聯公司，作為石灰建材，迄同年十一月十八日下午四時許，為警當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處甲○○共同連續在公有山坡地及公有林地未經同意擅自採礦，致生水土流失罪刑；乙○○共同在公有山坡地及公有林地未經同意擅自採礦，致生水土流失罪刑，固非無見。
惟查㈠、水土保持法第三十二條第一項前段之罪，係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件。是其行為態樣自包括擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用等不同情形。又同條第二項前段規定：前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一。原判決依前揭事實記載，論上訴人等犯該條項之在公有山坡地及公有林地未經同意擅自採礦，致生水土流失罪，但其理由則謂核上訴人等所為，係犯水土保持法第三十二條第一項（前段）之濫墾釀成災害罪（及礦業法第九十六條第一款之違法採礦罪）。致上訴人等之行為態樣究係擅自墾殖或是擅自採礦，其行為結果係致生水土流失或是釀成災害，主文及事實之記載與理由說明不相適合；且既謂其濫墾釀成災害，又未依同條第二項前段加重其刑，均有可議。㈡、刑法上所謂法規競合，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，而因法規之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂。原判決關於甲○○前揭㈠部分之犯行，於理由內謂：山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪與水土保持法第三十二條（第一項前段）之規定相較，在要件幾乎相同，僅水土保持法另有致生水土流失之特別要件規定，因此二罪名乃屬於一種法規競合之吸收關係，在有競合之情形，自應適用水土保持法。而甲○○（前揭在白蓮小段第三九九之一號等公有山坡地採礦）之行為確實已經造成水土流失之結果，所犯自屬水土保持法第三十二條第一項（前段）之罪，而非山坡地保育利用條例第三十四條（第一項）之罪。另其擅自興建房舍部分，尚未產生水土流失之實害，僅成立山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，而不構成水土保持法第三十二條第一項（前段）之罪。甲○○違法採礦以及興建房舍，前後二次違反山坡地保育利用條例之犯行，時間密接，構成要件相同，……為連續犯，應以一罪論，應為水土保持法第三十二條第一項（前段）之罪所吸收等語（原判決理由壹、二）。然原判決既認其違法採礦部分，因法規競合而擇一適用水土保持法第三十二條第一項（前段）之罪，而排除山坡地保育利用條例第三十四條第一項之適用，另又謂此部分違反山坡地保育利用條例之犯行，與興建房舍違反山坡地保育利用條例之犯行，有連續犯關係，應以一罪論，難謂無判決理由矛盾之可議。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應適用與主刑相同之法律而宣告。原判決關於甲○○之主刑依法規競合而擇一適用水土保持法論罪，而其從刑部分，則適用山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定，諭知如原判決附圖所示斜線部分內之鐵皮屋一棟沒收，亦有可議。㈢、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敍明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。原判決事實㈠關於甲○○在前揭第三九九之一號等山坡地違法採礦之時間，究係自何時起，是否為七十九年十二月二十八日租期屆滿時或是八十七年三月間起，其終止日是否為八十七年十月二日，未詳予記載認定；對於擅自興建鐵皮屋之時間亦未記載，且該鐵皮屋之佔地面積究為一百六十一點八九平方公尺，或是一萬六千一百八十九平方公尺，事實記載與理由說明，亦不一致，已難資為判斷其適用法律當否之依據。又原判決事實欄㈡記載上訴人等此部分犯行係自八十七年十一月十六日起至同年月十八日下午四時許為警查獲等情。但其理由內引述甲○○於偵查中自承：八十七年間開採，是沿舊路開採，本來在第二採礦區，因品質不好，所以到第三採礦區開採等情。並謂依台東縣成功地政事務所之土地複丈成果圖（即原判決附圖）其盜採範圍區域面積多達三萬六千二百七十平方公尺，已達同段第四○六地號土地面積約六分之一。如果無訛，則上訴人等此部分之犯行，究竟起於何時？如以原判決之記載，在三天之內所為，其盜採之範圍區域面積是否能達如此之大，即非無疑。原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開記載認定，有調查未盡及理由矛盾之違法。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人等一行為同時觸犯修正前礦業法第九十六條第一款部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十四 日
j