最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二六七八號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年二月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈢字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵續字第二五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○因強劫而強姦罪、搶奪罪、傷害罪，經原法院及台灣高等法院分別判處有期徒刑十三年六月、一年、七月，定應執行之刑十四年六月確定，在台灣台中監獄執行中；其於該監獄○區○○○樓○舍○○房服刑時，基於強制性交之概括犯意，自民國九十年一月初某日起至同年四月初某日止，利用休假日早點名後休息或午睡，與同舍房已成年之甲男（姓名年齡詳卷）併排睡覺之機會，與甲男同蓋一條棉被，細聲對甲男恫稱：若不讓其口交或肛交或出聲，將讓甲男在監獄內混不下去，且對其家人不利，甲男心生畏懼，不敢抗拒，任令上訴人以陰莖插入其肛門或口腔內，違反其意願，對甲男強制性交十餘次得逞。嗣甲男不堪其長期性侵害，而於同年六月二十一日向台灣台中監獄主管報告，始查悉上情。因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人連續對於男子以恐嚇之方法而為性交罪刑。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是以九十二年二月六日修正之刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之三規定，係於九十二年九月一日施行，在此之前，有關證人供述證據之證據能力，仍應適用修正前刑事訴訟法相關規定。本件係於九十二年五月十五日繫屬於第一審法院，此有第一審法院收文章蓋於台灣台中地方法院檢察署九十一年五月十五日中檢盛端九十偵續第二五五號字第三八八二號送審函可稽（第一審卷㈠第一頁），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，仍得為證據，本案上訴人及證人甲男之供述，業經原審及本院發回前歷次審理時依法定程序提示筆錄並告以要旨，經上訴人辯論而為合法調查，揆諸前揭說明，上開供述證據，於修正刑事訴訟法施行前，既均依法定程序調查，自得作為證據，原審認其供述具有證據能力，採為上訴人不利之證據，並無違背證據法則。次查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決論處上訴人連續對於男子以恐嚇之方法而為性交罪刑，係綜合上訴人之部分自白，證人甲男、乙女、丙女、曾○智、聞○民之部分證詞，上訴人之書信、監聽紀錄摘要、法務部調查局測謊報告書等直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度，而為有罪之認定，並非單採證人甲男之指訴為論斷之依據，其採證並無違背證據法則。而原審已於審判期日提示法務部調查局九十四年九月十四日調科參字第○○○○○○○○○○○號函附測謊過程資料（原審更㈢卷第一○七頁），並非未提示，其所踐行之訴訟程序，復無違法，上訴人指原審未提示該項證據令其辨認，尚有誤會。至上訴人與台灣台中監獄工場主管曾○智之訪談筆錄是否出於任意性，有無證據能力，其證明力如何？證人甲男之指訴及曾○智、宋○宗、邱○村、聞○民、蔣○海、張○城、莊○才、陳○男、侯○欽等人之證詞是否可採？甲男前後指述遭性侵害細節不一，究以何者為可採？此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，仍不得指為違法。另上訴人犯強劫而強姦等重罪，在監獄內立於指揮地位，係同房老大，甲男當時方屆二十歲，年輕識淺，初次入監，對監獄生態不熟，受制於上訴人淫威，果無其事，應無捏造事實自曝其隱私之理，其指訴應屬可採。雖台灣台中監獄○區○○○樓○舍○○房，其房門設有鏤空窗戶，可一覽無餘，巡查人員每十五分鐘巡房一次，然上訴人性侵害甲男時，係在棉被內秘密進行，甲男被迫不准出聲，於管理員巡房時，噤聲不敢反抗，而同房之人側睡，背向甲男，亦不知其情，均與常情無違。原判決認上訴人以恐嚇方法對甲男強制性交，其所為判斷，亦無悖乎一般經驗法則，仍不得指為違法。至於台灣台中監獄受刑人獎懲報告表、訪談筆錄，縱不具證據能力，然原審捨棄此項證據，綜合其他證據資料，仍應為同一事實之認定，究於判決結果無生影響，亦不得據為上訴第三審之適法理由。再犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。原判決關於上訴人連續強制性交甲男之時間記載為自九十年一月初某日起至同年四月初某日止休假日早點名後休息或午睡時，已明確認定、詳細記載，依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對於強制性交之時間僅記載年、月而未明確認定為何「日」，亦不生違背法令之問題。另按刑法第六十二條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，其方式雖不限自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉達亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力；若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。上訴人雖於九十年六月二十二日向台灣台中監獄工場主管曾○智陳稱：「首先我向主管說聲對不起，我有對甲男以陰莖塞入他的肛門達成雞姦之行為，並偶而叫甲男用嘴巴對我的陰莖達成口交之行為」、「（我知道對甲男性侵害已觸犯刑責）……我年紀尚輕，不知事情輕重，但事情已發生，願承擔責任」等語，但並未表明請台灣台中監獄向台灣台中地方法院檢察署轉達自首而受裁判之意思，即與自首之條件不符，原判決未予減輕其刑，其適用法則尤無違誤。末查刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。證人即上訴人之母陳○雖證稱：甲男寫信要伊去探監並匯款，否則要讓上訴人日子不好過，伊即以紀○婷之名匯款新台幣五千元給甲男等語。然陳○之證詞適足以證明上訴人及甲男間存有性侵害之糾紛，而甲男出獄後至監獄探視上訴人，閒話家常，縱有金錢之需索，亦屬事後求償之舉，均不能據為上訴人有利之認定，判決內敘述其論據綦詳。事證已臻明確，自無再傳喚甲男對質之必要，原審未為無益之調查，復無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 花 滿 堂法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十三 日
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