最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二六九六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○
路1段乙○○
號上 列一 人選任辯護人 林國泰律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年五月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十一年度偵字第二五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分及諭知甲○○無罪部分撤銷，乙○○部分發回台灣高等法院花蓮分院；甲○○部分不受理。
理 由
一、乙○○部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○於民國八十六年十一月間，分別係花蓮縣萬榮鄉鄉長與鄉公所約僱人員，均係依據法令從事公務之人員。緣台灣省政府原住民事務委員會以八十六年十一月十三日八六原建字第四一三九號函，同意該鄉辦理鄉立圖書館自動化工程撥款補助事宜，被告二人明知上開工程發包程序，於政府採購法八十八年五月二十七日實施之前，依機關營繕工程及購置定製變賣財產稽察條例第六條規定，縱得以比價、議價方式辦理，尚須取得二家以上廠商之估價單，方得為之，不應自行尋找特定廠商，以維交易之公平性，並透過市場競爭，使政府以最少之花費，獲得最佳之工程品質。甲○○明知上開工程係立法委員全文盛所爭取得來，且明知松光輝係全文盛之國會助理，為圖利由松光輝標得上開工程，乃在上開函文批示：一、本案係由全文盛立委協助爭取補助。二、全委員助理來電稱將來所瞭解本案執行計畫，到時再議等文句，並於松光輝至萬榮鄉公所時，引介承辦人乙○○與松光輝見面，要求須配合松光輝辦理招標事宜，事後松光輝依照協商之協議，先由其提供台灣上聯文化事業有限公司（下稱上聯公司，負責人李漢濱）之投標資料，連同松光輝找來之鏘遠有限公司（下稱鏘遠公司，負責人黃國鏘）、宏盛電腦資訊有限公司（下稱宏盛公司，負責人林有志）等廠商資料，匯集至花蓮縣萬榮鄉公所，嗣於八十六年十二月三十日上午九時三十分許，松光輝至花蓮縣萬榮鄉公所會議室進行投開標及減價程序，隨即僅由松光輝所代表之上聯公司出席，以新台幣（下同）八十八萬七千元標得上開工程，而圖利既遂。因認乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審諭知乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審就該部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決為乙○○無罪之諭知，係以本件工程之招標及開標程序，符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而該一定金額經監察院審計部於八十年二月一日依同條例第三十六條規定，決定為五千萬元。及花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項第三條：營繕工程及購置、定製變賣財物在一００萬元以上未達一０００萬元者，應公告比價辦理，其中五００萬元以上未達一０００萬元者，必須登報公告比價；四０萬元以上未達一００萬元者得議價辦理等相關比價或議價之規定（原判決第六頁第十五至十六行、理由欄四、㈠），為其主要論據之一。然稽諸原判決理由欄相關之記載，即依松光輝、李漢濱所供述之內容，松光輝曾打電話或走訪甲○○，表示本件補助款係全文盛爭取而來，會幫忙規劃採購事宜，甲○○同意配合，承辦人員會寄標單給李漢濱提供之廠商或直接寄給上聯公司（原判決第六頁第十三至十五行）；乙○○供稱：松光輝好像傳來三個廠商資料，開標時只看到松光輝，廠商都沒來，……決標那天松光輝到場而已，伊到那時才看到那些廠商投標的資料（原判決第七頁第十三行至第八頁第一行），松光輝前來公所拜訪鄉長，伊引至鄉長辦公室後，鄉長亦叫伊和周正雄（該鄉民政課課長）進去，向松光輝介紹伊是圖書館自動化工程承辦人，指示伊配合松光輝辦理，……因伊係第一次承辦此類案件，故詢問松光輝要如何找尋廠商，辦理發包事宜，松光輝表示其會負責找廠商，……約於八十六年十二月十二日，伊致電松光輝詢問廠商名單，松光輝……便將鏘遠公司、上聯公司、宏盛公司等三家廠商名單傳給總務吳信太再轉交給伊，於八十六年十二月三十日進行議價（原判決第九頁第十五行至第十頁第四行）；松光輝供稱：由鄉長（即甲○○）交辦後，由彼等直接去找經辦負責人，經彼等協議後，由李漢濱（上聯公司負責人）提供三家廠商，之後經辦人員即會將標單寄給李漢濱或直接寄給上聯公司（原判決第八頁第二至五行），山地鄉鄉立圖書館自動化工程係全文盛向原住民委員會爭取的，……十五個鄉長都同意與全委員配合，交給上聯公司承攬，公文下來後，李漢濱即要伊協助拜訪前述十五個山地鄉，洽談進一步的配合細節，經伊向全委員請示後，全委員即要伊配合李漢濱去承攬前述十五個山地鄉鄉立圖書館自動化工程，……只有花蓮縣萬榮鄉……等八個山地鄉依約配合，……當時伊是台中服務處人員，因為李漢濱走了之後就不管事情，伊就接下來了，電腦相關業務伊不懂，因為其公司與立法委員的服務處在一起（原判決第八頁第八至十六行）；依卷附之工程底價簽呈及議價紀錄表，其內僅記載台灣上聯、鏘遠及宏盛等三家公司參加投標，僅松光輝代表台灣上聯公司出席（原判決第八頁第六至八行）；證人周正雄供稱：該工程議價之前，乙○○曾告訴伊，該三家公司都是松光輝找來（原判決第十頁第五至六行）等情，苟屬無訛。則本件工程如在被告二人知悉上情下，任由松光輝提供上開三家廠商資料參與投標，且於開標時並僅由非上開三家公司負責人之松光輝到場，其招標及開標程序是否符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條：其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理等之規定，尚非全無疑義，仍待調查釐清。原審就上情未詳予調查釐清，逕認本件工程之招標及開標程序，符合機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第六條等之規定，並據而為有利於乙○○之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。原判決論斷松光輝於台北市調查處不利被告二人供述各情，不能為不利於乙○○認定之依據，係以甲○○及其選任辯護人否認松光輝上開供述有證據能力，又松光輝於第一審供稱係調查機關以引導方式訊問，筆錄並未全照伊之意思紀錄，松光輝上開於調查機關所為之供述，並無特別可信之情事（原判決第九頁第一至五行），為其主要論據。然原審就松光輝於台北市調查處不利被告二人供述各情，並未依上開規定從客觀上之環境或條件等情況予以綜合判斷，逕以松光輝片面供述各情，即為有利乙○○之論斷，尚有未合。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應逐一說明其理由，且所為說明所援引之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，於該案卷宗內並無可考，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決論斷乙○○於第一審供稱：台灣上聯公司、鏘遠公司、宏盛公司三家公司沒有將投標資料寄到萬榮鄉公所，是開標那天由松光輝提出來等情，並不能為不利乙○○論斷之依據，係以上開三家公司分別於開標日即八十六年十二月三十日之前，以掛號之方式寄達花蓮縣鳳林一支郵局第十五號信箱，……業經原審法院於更審前向花蓮縣萬榮鄉公所調取本件工程之標封（含標單）三件，查明上開各公司投標本件工程之掛號郵件三封均蓋有郵戳屬實（原判決第五頁第八至十四行、第六頁第九至十二行），為其主要論據。然原審法院於更審前固曾向花蓮縣萬榮鄉公所調取本件工程含標封之標單三件（九十三年度上訴字第二八號卷第七十六頁、第七十八頁），惟稽諸原審法院更審前相關筆錄等內容，其內並無上開含標封之標單三件等影本，亦無原審法院於更審前曾就該三件標單予以勘驗之記載，原審逕以上情為有利乙○○之論斷，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於乙○○部分不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
二、甲○○部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。被告甲○○因貪污案件，經原審法院更審結果，於九十四年五月十七日撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判諭知甲○○無罪，檢察官不服，於九十四年五月二十七日合法提起上訴本院後，甲○○於九十五年四月二十二日死亡，有甲○○配偶高知伶檢送之甲○○戶籍謄本可稽，依上開說明，應由本院將原判決關於諭知甲○○無罪部分撤銷，另為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
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