最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二六九八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 張世興律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月二十四日第二審判決（九十四年度上訴字第三八七七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一七九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決未於理由說明何以被害人Ａ、Ｄ部分為既遂，被害人Ｂ、Ｃ部分為未遂，顯然違法。㈡、依上訴人強制性交之日期為民國九十三年五月二十五日、同年六月十五日、十月六日、十一月二日，顯見數個強制性交行為係基於概括犯意為之，上訴人之基本犯罪行為係強制性交，並非強盜，否則若如原判決認定十月六日部分係另行起意，上訴人之犯意業已中斷，十一月二日部分如何與之前之強制性交行為具有概括犯意？若認四次強制性交行為均基於概括犯意為之，原判決認定基本犯罪行為為強盜，且為另行起意，自屬判決理由矛盾。依鑑定報告，上訴人之行為應有諭知保安處分之必要，足以證明上訴人所為之基本犯罪行為確為強制性交無訛，原判決復未說明何以十月六日前後之強制性交行為仍具有概括犯意，十月六日部分犯罪則另論以強盜，亦有判決不備理由、適用法則不當之違法。又上訴人五月二十五日之行為尚構成妨害自由，與十月六日另有強盜行為相類，何以後者之基本犯罪變成強盜？原判決未予說明，致前後認定事實相互牴觸，亦與卷內鑑定報告不符，此部分亦有判決理由矛盾、理由不備之違法。㈢、原判決既認定上訴人強制性交部分符合自首減輕之規定，上訴人於原審亦與被害人Ａ、Ｄ和解，被害人並均接受上訴人認錯之舉原諒上訴人，乃原判決就強制性交部分量處之刑期僅較未認定自首、和解之第一審判決少一年，強盜強制性交部分量刑有期徒刑十年，則比第一審刑期少六月，何以如此？原判決未予說明其量刑之論理過程，亦有判決不適用法則、適用不當、理由不備之違法。且加重強制性交罪之法定刑為七年以上有期徒刑，並無無期徒刑，原判決竟於理由內稱上訴人強制性交部分為連續犯，但就法定刑期為無期徒刑部分不予加重，此部分亦有判決理由矛盾之違法。㈣、原判決認定Ｄ女部分，「復為被告所自承，並於取得財物後，仍逼問被害人還有沒有錢等語」，但上訴人並未為上開陳述，原判決事實認定上訴人身高一九０公分，與實際之一八一公分不符，原判決此部分認定之事實自有不憑證據之違法；原判決對被害人Ｄ部分何以不符合自首要件未予說明，應屬判決理由不備之違法；依被害人Ｄ所述，上訴人以手捂住其嘴要求交付財物時，Ｄ並無抵抗，Ｄ尚且有自由意思表示願意去領錢給上訴人，Ｄ亦不因上訴人之行為無法呼吸，Ｄ自無因上訴人之行為而自由意志受抑制致不能抗拒之程度。完全係Ｄ主觀上之畏懼不敢抗拒進而交付財物予上訴人，即原判決事實欄亦未認定就上訴人上開行為如何致Ｄ「不能抗拒」，原判決此部分遽論上訴人強盜之罪，自有判決不載理由之當然違背法令等語。
惟查證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，係以被害人Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之證言及上訴人坦承有強制性交犯行，另有告訴人Ａ女案發後自身上右手指甲採集之微物跡證，住宅地板棉被上所採得之毛髮，與上訴人 DNA-STR型別相符，再自告訴人Ｄ女住宅床上所採得之毛髮與上訴人 DNA-STR型別相符等情，復有內政部警政署刑事警察局刑醫字第0000000000號、刑醫字第0000000000號鑑驗書、刑醫字第0000000000號鑑驗書存卷可按，並有鑑視器材拍攝畫面翻拍照片三十四幀在卷足稽，上訴人強盜並強制性交部分，並經告訴人Ｄ於警訊、偵查、原審證述甚詳，而依上訴人為籃球選手，身材高大體格壯碩，身高超過一八０公分，有照片可參，而Ｄ女身高僅約一五二公分，體重約四十六公斤，Ｄ女之抗拒顯有困難，上訴人所為既足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失自由意思，縱令Ｄ女實際上並無抗拒行為，仍屬該罪之強制行為等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立刑法第二百二十二條第一項第七款之加重強制性交罪、同條第二項、第一項第七款之加重強制性交未遂罪（公訴人誤載為第二百二十一條第一項）（其中無故侵入他人住宅部分，已結合於所犯加重強制性交之罪質中，不另論罪）、同法第三百三十二條第二項第二款強盜強制性交罪。並說明上訴人為強制性交實施強暴行為造成Ｂ女肩膀紅腫、Ｃ女臉部刮傷，乃屬強暴之當然結果，不另論罪。上訴人先後一次強制性交既遂、二次強制性交未遂罪，時間緊接，所犯又係構成要件相同之加重強制性交犯行，顯出於概括犯意而為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以加重強制性交既遂一罪，並依法加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分因依刑法第六十五條第一項規定不得加重，僅就有期徒刑之部分加重之。又因上訴人對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女部分之犯行，合於自首規定，依法減輕其刑，並依法先加後減之。上訴人所犯上開加重強制性交罪及強盜強制性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，因而撤銷第一審有罪之判決，改判仍論處相同罪名，並經審酌上訴人之品行、智識程度、犯罪之手段、目的、為滿足一己私慾而為本件犯行，造成被害人身心受創，犯罪後態度尚稱良好且已與被害人Ａ、Ｄ和解等一切情狀，於法定刑內量處其刑，並定其應執行之刑。另依鑑定結果，認上訴人所為，再犯可能性為中度，可列為施以治療等，依法宣告強制治療期間，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並指駁說明上訴人否認有強盜犯行，所辯為卸責之詞，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。又原判決就被害人Ｂ、Ｃ部分，已認定係因「Ｂ女大力反抗並大聲呼叫……甲○○恐事跡敗露見狀匆忙逃離，始未……得逞」、「幸Ｃ女男友即時返回上開……住處，甲○○趁隙逃逸始未能……得逞」，判決理由內亦引用被害人之證言，自無判決理由不備之違法。原判決既已詳為論斷說明上訴人十月六日所為何以構成強盜強制性交之結合犯及其論斷之依據，依結合後之罪基本犯罪為強盜罪，自與其他單純強制性交罪構成要件不同，應不得論以連續犯，而連續犯之犯行間，並無不得另成立其他犯罪之問題，此部分自無上訴意旨所指判決理由矛盾、不備理由、適用法則不當、認定與卷內鑑定報告不符等違法。至量刑本屬事實審法院之職權，苟其裁量權之行使並無違法，自不得任意予以指摘。原判決就上訴人強制性交、強盜強制性交部分斟酌具體客觀情形，前者並先依自首之規定減輕其刑後，各酌予在法定刑內量處其刑，不得任意指為違法。況上訴人所犯刑法第二百二十二條第一項第七款之加重強制性交罪其法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，原判決於依連續犯規定加重其刑時說明就無期徒刑部分不予加重，自無不合；另上訴人是否另逼問被害人Ｄ尚有無錢等，與其已成立之強盜強制性交行為並不生影響，原判決復已說明上訴人身高超過一八０公分，其事實欄記載其身高約一九０公分，行文雖欠精當，亦與判決之結果不生影響。原判決另論述上訴人就被害人Ｄ之犯行，不符合自首減輕之規定等，自無上訴意旨所指判決不載理由之違背法令情形。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，專憑其個人之意見，就原判決理由已經詳細說明之事項，及原審採證認事之職權行使，漫事爭執，泛言原判決有不適用法則、適用法則不當、理由不備、理由矛盾、採證違法等情形，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十三 日
Ａ