最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二七九四號
上訴人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年三月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第一九四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、原判決論述被告自民國八十年十二月起，擔任台東縣政府建設局建管課技士。其承辦裕東建設股份有限公司（下稱裕東公司）分別於八十年十二月三十日申請在業經公告為山坡地之台東縣○○里鄉○○段○○○號，以及八十一年五月十二日申請亦屬山坡地之上開土地、同段七八之六、七八之十一、七八之十二地號土地上，興建「逸軒溫泉天廈」第一、二期建築執照案，均未依規定會請台東縣政府農業局水土保持課表示意見，並且要求裕東公司提出水土保持計畫書，確實有違背法令之情事。惟因建設局並未保管政府依山坡地保育利用條例公告資料，而台東縣政府建設局向來以土地登記簿上有無登載「山」字戳記，為渠等辦理核發建築執照是否須依山坡地申請核發建築執照之程序辦理，本案上開土地登記簿謄本上並無「山」字戳記，因認被告辦理第一期建築執照並無明知違背法令之情事；另就第二期部分，除土地登記簿謄本並無登載「山」字戳記外，在申請執照過程中雖有人提出檢舉，而台東縣政府亦曾於八十一年六月七日發文會勘，惟農業局發文或因副本並未給縣政府建設局，或因建設局不管府內公文副本，有無收到不清楚，且會勘結果亦未做出土地是屬山坡地之結論，而該次土地登記簿謄本並無登載「山」字戳記，因認不能以被告之疏失即行認定有圖利廠商，違背法令之故意，而為被告無罪之論據。然查原判決綜合當時相關法令亦認定：如經依山坡地保育利用條例劃定，並經行政院核定公告為山坡地，其開發建築即應先行檢具申請書、開發建築計畫書、圖、水土保持計畫書、土地使用分區管制計畫書、圖、開發建築財務計畫書及環境影響評估報告書向建設局申請開發許可，其次再備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，做好建築開發所需整地、水土保持設施之設置及其他必要之公共安全工程，而領得雜項工程使用執照，最後始得合法申請建造執照。故而，申請核發建造執照土地如為都市計畫內之山坡地，建管課承辦人員須先會農業局水土保持課，審查水土保持計畫是否可行，並依山坡地開發建築管理辦法所規定之上開程序，審核應否發給建造執照；如非山坡地，則依一般建築法規審核應否准予核發等情。又本案經第一審法院函請台東縣台東地政事務所，查明山坡地保育利用條例第三條所指之山坡地在電腦化前土地登記簿謄本，於都市計畫內土地及非都市計畫內土地其登記方式有無不同，是否均會有「山」之註記一節，經台東縣台東地政事務所九十三年二月九日東地所登字第０九三０００一０一二號函所示：「土地使用編定種類係指依土地法或區域計畫法由地政機關辦理之土地使用編定而言，是以在電腦化前土地登記簿使用分區，使用地類別，本所僅就由地政機關辦理編定之非都市土地登記，都市計畫法內土地分區使用情形已自七十七年依台灣省地政處七十七年九月二十二日地一字第五一六五八號函塗銷註記，不再登記其使用分區、使用地類別；另查山坡地保育利用條例第三條所指之山坡地，如為非都市計畫內土地，本所經查定後，於登記簿記載其分區，使用編定並會有『山』之註記（電腦化前）」。上開規定距本案發生時，已行之有年，且認定是否屬山坡地至有關連，且被告於第一審亦供承都市計畫內土地申請建造執照時，對於是否為山坡地保育利用條例所公告之山坡地如有疑問，可以公文簽會農業局（指該局水土保持課）加以確認（見第一審卷第二一０頁）等語，而本案之土地登記簿謄本上確有登載都市土地，則被告供稱渠等係依照土地登記簿謄本上之記載來判定是否為山坡地等情是否真實？能否認係循依正常流程辦理而與經驗法則無違？非無再行審酌之餘地，原判決未予詳酌，遽為被告有利之認定，殊嫌率斷，並有調查職責未盡之違誤。㈡、證人秘福成於原審證稱：「關於山坡地的查證，是由台東縣政府水土保持課參考山坡地範圍圖來查證，山坡地範圍圖是由行政院核定公告的資料」、「這資料只有我們水土保持課及各鄉鎮公所有，縣府的其他單位，如果要查詢是否屬山坡地的範圍，他們要提供相關地號給我們，我們再依據山坡地範圍圖來做查註，我們再回覆他們」、「土地有分都市土地及非都市土地，簡單的說還是要以山坡地的範圍圖來做認定，不能以土地登記簿謄本上面蓋『山』字的圓形戳來做為標準」、「（關於建設局在核發開發許可執照之前，會不會以公文來要求你們表示意見？）一般都是用會簽的方式。」等語，似徵建設局前曾有在核發建築執照前請水土保持課會簽意見，則在本案核准建築執照之前，台東縣政府建設局有無因核發建築執照請水土保持課會簽意見？當時土地登記簿如何登記？凡此攸關被告所辯是否可採，原判決未予調查亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、裕東公司因於○○鄉○○段○○○號等地興建旅館，而於八十一年五月二十日提出施工計畫送審，被告因而於八十一年六月三日以公文簽辦單請農業局水土保持課核簽，當時秘福成已批擬擇期會勘說明後簽復，嗣並於同年六月二十九日會勘，再於同年六月三十日以裕東公司未經核可逕先行動工開挖，違反山坡地保育利用條例部分處以罰鍰，該次會勘結果副本並抄送建設局，上開簽辦單既係裕東公司興建旅館所提出送審，似不能謂與被告第二次核發建築執照無關，被告於簽准發給建築執照前是否應查明該次會勘結果，一併呈核？而被告亦自承有參與該次會勘，能否以未收受副本或不管公文副本等情即為有利被告之認定？為何被告不查明會勘結果即行核發建築執照？原判決未予釐清，亦嫌調查職責未盡。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
Ａ