最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八四一號
上 訴 人 乙○○原名黃
廳49選任辯護人 曾柏暠律師上 訴 人 甲○○
樓上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年九月七日第二審判決（九十三年度上訴字第八六四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二四０五、五五三０《原判決誤繕為五三五０》、六０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人乙○○（原名黃茂榮）依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑；論處上訴人甲○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：原判決以乙○○因不滿嘉義縣溪口鄉民郭忠平於民國八十八年十二月二十四日率眾至溪口鄉民代表會（下稱鄉代會）丟擲雞蛋，抗議老人福利預算遭刪除，經鄉代會於八十九年一月四日第十六屆第二次臨時大會決議對郭忠平提出告訴後，乙○○乃與鄉代會副主席詹秀美（原名詹金繪）、代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森等人（下稱乙○○等六人），前往台灣嘉義地方法院檢察署（下稱地檢署）按鈴控告郭忠平妨害公務（下稱郭忠平妨害公務案），嗣郭忠平亦向地檢署反控乙○○、詹秀美妨害名譽（下稱乙○○等妨害名譽案）。乙○○等六人於郭忠平妨害公務案中雖委任甲○○律師為告訴代理人，但其等所提出之刑事委任狀，上載委任人係其等六人而非鄉代會，鄉代會又未決議該案可委任律師，顯係乙○○等六人以私人名義委任甲○○為該案之告訴代理人。另於乙○○等妨害名譽案卷內查無乙○○、詹秀美委任甲○○為辯護人之委任狀，雖甲○○於該案八十九年六月十六日偵查時曾出庭，但其當時係以告訴代理人之名義在筆錄上簽名，且縱認該案乙○○、詹秀美確有委任甲○○為辯護人，然依其等所提出之委任狀所示，亦係以私人名義為之，應非屬因公涉訟，此案復與前開郭忠平妨害公務案皆未依規定報經上級機關即嘉義縣政府核准以公費支付律師費，詎乙○○、甲○○（下稱上訴人等）均明知前開二案件之律師費用應由個人自行負擔，竟推由甲○○利用其律師事務所不知情之員工陳美如，於八十九年底在其業務上作成之收據上登載：「茲收到嘉義縣溪口鄉民代表會告訴郭忠平妨害公務等案件酬金七萬元（新台幣，下同）」及「茲收到嘉義縣溪口鄉民代表會告訴郭忠平妨害名譽等案件酬金五萬五千元」等不實事項，交予乙○○，俾供其持向溪口鄉公所請款，因遭該鄉公所拒絕，乃再指示鄉代會組員許利男將「輔助本會因公涉訟案聘僱律師費用及其他什費等」二十萬元之項目，編入鄉代會九十年度「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」預算草稿中，圖謀以公款支付前開私人委任、私人涉訟所支出之律師費用，但仍遭鄉公所刪除。上訴人等再推由乙○○以鄉代會主席名義簽立證明鄉代會因前開二案件聘用甲○○為律師之酬金共十二萬五千元，然因溪口鄉公所經費未撥付，致該項酬金尚未付給甲○○等不實內容之證明書一紙，交甲○○持向台灣嘉義地方法院聲請對鄉代會核發支付命令，乙○○則故意不對該支付命令提出異議，致該支付命令因而確定，甲○○旋持該支付命令為執行名義，聲請對溪口鄉公庫強制執行，並獲得共十二萬九千六百五十九元之不法利益等理由，據謂上訴人等共同牽連犯有九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例（下稱貪污治罪條例）第六條第一項第四款之圖利，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上登載不實文書及刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書等犯行云云。然鄉（鎮、市）民代表會置主席、副主席各一人，主席對外代表代表會，對內綜理代表會會務，地方制度法第四十四條定有明文。依原判決所認定之事實，乙○○等六人係因溪口鄉民郭忠平為抗議鄉代會刪除老人福利預算而率眾至鄉代會丟擲雞蛋，經鄉代會臨時大會決議對郭忠平提出告訴後，始同赴地檢署按鈴控告郭忠平妨害公務，在該案件訴訟中，由乙○○先行委任甲○○為告訴代理人，再持該告訴代理人委任狀交予詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟及王春森在其上「委任人」欄內簽名；另乙○○因簽署「給溪口鄉前輩父老之一封信」而以夾報方式散發予溪口鄉鄉民，乙○○等六人並召開記者會對上開抗議經過提出說明，且將記者會之錄影帶委託電視頻道播放，郭忠平乃向地檢署對乙○○、詹秀美提出妨害名譽告訴。另依卷存筆錄所載，證人詹秀美、王春森於原審已陳明鄉代會於案發當時包括主席、副主席在內，鄉民代表共僅十人（見原審卷第二宗第一三九頁、第一五六頁）；嘉義縣政府主計處主任黃恩惠於第一審、原審亦證陳：「（因公涉訟部分，是否已包括公務員個人因自己行為被提起訴訟的訴訟費用？）就本件，黃茂榮（乙○○）當時有到縣政府辦公室找我，我有告訴他如果是因為前案他人妨害公務的案子，鄉代會對該事以鄉代會名義發表聲明或召開記者會，而衍生為被告的案子也是可以」、「（你當時怎麼說明？）當時事情弄很大，乙○○及代表會總務到我辦公室請教是否可以以公費支付律師費用，我回答可以，只要當地鄉民或其他人民到辦公廳以不法手段搗毀公物，都可以使用公費來聘請律師」、「（如果因為這件而衍生的互控案件，是否可以以公費聘請律師？）可以，同一案子就可以，因為有告來告去的關係」等語（見第一審卷第一宗第一三九頁；原審卷第一宗第一五０頁）。又卷附行政院主計處九十四年三月九日處實一字第０九四０００一五七三號書函亦稱：「……查『地方制度法』第三十七條規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會職權之一。嘉義縣溪口鄉民代表會因執行該項職權，致遭該鄉長青會理事長（即郭忠平）率眾抗議，鄉民代表會因而召開記者說明會，並以代表會名義印製文宣、夾報，及委由有線電視台播放等，其目的係在維護法律賦予該代表會之權力，屬執行該代表會之公務當無疑義，故其相關費用既屬執行公務之需，可由溪口鄉民代表會相關業務計畫項下核實支付……」（見原審卷第二宗第五十四頁）。倘上情均無訛，乙○○既為鄉代會之主席，對外代表鄉代會，其因鄉代會之公物被搗毀，始依鄉代會臨時大會之決議，率同該會副主席及代表前往地檢署對郭忠平提出妨害公務之告訴，能否謂其等非代表鄉代會提出訴訟？能否僅因乙○○等六人在該案所提出之刑事律師委任狀上所載委任人，係其等個人名義而非鄉代會，遽謂其等係以私人名義委任？鄉代會主席若因公務涉訟而有延聘律師輔助必要時，法令上有無需先經過鄉代會大會決議始可之規定？前開委任狀上所載委任人乙○○等六人，既分別係鄉代會之主席、副主席及代表，且人數已逾該會當時全部十位代表之半數，其等在該委任狀上簽署，能否認定該項委任已獲得鄉代會大會多數之決議？乙○○、詹秀美遭郭忠平控訴妨害名譽，既係因其等為維護法律賦予鄉代會之權力，屬執行鄉代會之公務，又係因郭忠平妨害公務案所衍生而來，能否謂乙○○、詹秀美非屬因公涉訟？即仍值研酌；再卷附公務人員保障暨培訓委員會九十三年十二月三日公保字第０九三００一０一五九號函及嘉義縣政府九十三年十二月十六日府民行字第０九三０一四九九三０號函雖均指稱：「公務人員因公涉訟補助辦法」第二十二條第四項規定：「鄉（鎮、市）民代表會主席執行職務涉訟之輔助事項，由縣政府決定之」，亦即規定代表會主席涉訟之輔助事項應報由具監督權限之上級機關即縣政府先從形式上為初步認定，非代表會主席個人可以認定云云（見原審卷第一宗第一三三頁反面、第一九八頁）。然查考試院會同行政院於八十七年三月十七日依公務人員保障法第十三條規定訂定發布「公務人員因公涉訟輔助辦法」共十個條文（見他字第一六九一號卷第三十一頁），該辦法第五條第一項前段僅規定：「有第三條所定之情事（指公務人員保障法第十三條所稱依法執行職務涉訟或遭受侵害）時，其服務機關應為所屬公務人員延聘律師，並應徵得公務人員之同意」。嗣公務人員保障法於九十二年五月二十八日經修正，將原第十三條規定改列為同法第二十二條，考試院乃又會同行政院於九十二年十二月十九日修訂發布「公務人員因公涉訟補助辦法」計二十三條，其中第二十二條第四項始規定：「鄉（鎮、市）民代表會主席執行職務涉訟之輔助事項，由縣政府決定之」，此項規定為原「公務人員因公涉訟輔助辦法」所無。又依卷內資料所示，本件係發生在「公務人員因公涉訟補助辦法」修訂前之八十八年至九十年間；溪口鄉公所主計室主任劉雪珠於第一審亦證稱：「因為訴訟費用不會預先編列，我們一般都會經過權責單位認定『是否因公』要件之後，經機關首長核准，會由相關業務費勻支……」、「（何謂權責單位認定？）例如民政課長……如是因民政業務因公涉訟，課長會寫簽呈會其他相關單位，經鄉長核定檢具勻支」、「（是否須由縣政府或省政府或中央認定？）因為這是屬於地方制度，所有經費是由鄉裡面權責認定」（見第一審卷第一三四頁）；證人黃恩惠並陳稱：「（因公涉訟是否需要由縣政府認定？）不需要」、「……最後決定應該由機關首長就是鄉代會主席決定」各等語（見第一審卷第一三八頁至第一四０頁）。如若不虛，本件發生當時似尚無鄉代會主席執行職務涉訟是否輔助應報由縣政府決定之規定，能否僅憑前開公務人員保障暨培訓委員會及嘉義縣政府嗣後函示內容，以乙○○未先報經嘉義縣政府核准即逕行決定前開二案件之律師費用應由公費支付，遽謂上訴人等有為自己不法所有之意圖？亦非無疑；另貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始足成立。刑法第二百十三條公務員職務上登載不實文書罪之成立，除客觀上公務員在職務上所掌公文書，有虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪則須從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成要件。是犯上開三罪名者，均須以「明知」為必要，所謂「明知」係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該等罪名相繩。依卷內資料記載，證人陳美如於第一審已陳稱：「（當天情形如何？）是代表會的人來事務所說他們請款要收據，我問過黃律師（甲○○），黃律師告訴金額後，八十九年三月是依委任狀的時間寫的，因為這件在十二月有開庭，所以收據日期才填八十九年十二月」、「（這兩份收據，你在抬頭都寫嘉義縣溪口鄉代表會因何案由告訴，為何你會寫這樣？）案由是我自己寫的，因為都是偵查中的案件，我才會寫告訴郭忠平妨害公務等案件、告訴郭忠平妨害名譽等案，我不是依據委任狀寫的，我只聽到黃律師說一張七萬元、一張五萬五千元，是鄉代會請款要用的，所以我抬頭都寫代表會，案由都是我自己填的，黃律師沒有再看過」等語（見第一審卷第二宗第四六七頁），上訴人等亦始終供陳鄉代會確因前開二案件委任甲○○擔任告訴代理人或辯護人，參以如前所述，乙○○曾對前開二案件可否以公費聘請律師產生疑義而向黃恩惠查詢。如皆無誤，則卷附陳美如所書收據二紙，及乙○○依前開收據謄寫書立之證明書乙紙，雖均記載前開二案件係由鄉代會提出告訴並聘用甲○○為律師，且將其中一案件之案由「被郭忠平告訴妨害名譽」，誤載為「告訴郭忠平妨害名譽」，但該等收據既係陳美如依憑自己主觀之意思而為記載，上開證明書乙○○復供陳係依前開收據之案由謄寫而成，且前開二案件確因乙○○等六人或乙○○、詹秀美為鄉代會之事務而委任甲○○為告訴代理人或辯護人，能否僅以前述文書內容之記載有誤，即謂上訴人等皆明知為不實之事項而故意登載於該等文書內？又案發當時之「公務人員因公涉訟輔助辦法」第五條第一項前段僅籠統規定：公務人員依法執行職務涉訟或遭受侵害，其服務機關應為所屬公務人員延聘律師。而於鄉代會主席是否因公涉訟及可否以公費聘用律師等情，並無詳細規範，且乙○○對此項疑義，經向嘉義縣政府相關人員查詢後，又獲肯定之答覆，能否謂乙○○明知所為係違背法令？再原判決援引證人江文雄於第一審所陳其曾多次以口頭向黃恩惠詢問前開二案件之律師費可否以公費核銷，雖經黃恩惠答復可以，但其若以公文函詢，黃恩惠即未予答覆，其乃認該項律師費不可以公費核銷云云，資為論罪之部分依據（見原判決第十九頁第二列至第六列）。但鄉代會確否曾以江文雄所指之公函向嘉義縣政府查詢而未獲答覆？江文雄之上開證詞是否屬實？亦值深入研求。實情為何？為明真相，且此與上訴人等之利益有重大關係，自應詳予查明。原審就上揭疑義未根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決認上訴人等牽連犯行使業務上登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
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