最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八四六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
號上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈥字第二二０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十二年度偵字第三七六六號、八十三年度偵字第三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○原係雲林縣政府地政科重劃股約僱人員，負責農地重劃土地分配業務，係依據法令從事公務之人員。於民國八十一年五月間，被告與許明當（已更名為許宸詮，另案審理中），共同基於圖利他人之概括犯意聯絡，利用被告將於八十一年下半年起辦理八十二年度（即八十一年七月一日起至八十二年六月三十日止）「同安頂（一）農地重劃區」重劃業務，認為有機可乘，由許明當出面向葉接、章順興、林永火接洽，偽稱欲購地興建廟宇，並以范麗煌名義購入如原判決附表（下稱「附表」）一所示八筆零星農地。復趁雲林縣政府規定於八十一年十二月二十八日起停止受理該重劃區內土地權利移轉登記前，搶先於八十一年十二月二十四日，向雲林縣虎尾地政事務所辦理前開八筆土地中之雲林縣○○鄉○○段十七之二九六號所有權移轉登記予范麗煌，使范麗煌取得與他人協議合併參與農地重劃分配之資格。再由被告私下以經協議合併為由，製作「土地對照清冊」，將附表一所示八筆零星地併入范麗煌戶內。而被告為圖利許明當，竟與許明當共同基於變造公文書及公務員登載不實之概括犯意聯絡，明知①重劃前龍王段六四０、八七四二筆土地之地籍圖上並無註記有建物，②附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地，重劃前原地目分別為「旱」、「林」、「田」，使用區分編定均為「一般農業區水利用地」，及③附表一所示龍王段六四０號、九七四號二筆土地之評定地價均為每平方公尺七百元，由被告利用在雲林縣政府地政科重劃股工作之便，違法變造地籍圖之附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地重劃後地目為「雜」，並於龍王段六四０、八七四二筆土地上註記「廟地」，連續變造地籍圖公文書，繼將附表一所示龍王段六四０號、九七四號、九八九號三筆土地重劃後評定地價擅自變更為四百二十元，及使用區分編定為「特定農業區甲種建築用地」，連同前揭土地變更地目為「雜」之不實事項，連續登載於其職務上所掌公文書即雲林縣同安頂（一）農地重劃區土地分配卡之分配後土地地目欄、地價欄，及雲林縣同安頂（一）農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊之重劃後分配土地地目欄、評定地價欄及使用分區編定用地欄上，足以生損害於雲林縣政府對於前述業務資料管理之正確性。嗣於八十二年六月初土地分配辦理公告完畢，范麗煌即於同年六月八日提出陳情書，佯稱欲辦理抵押權設定登記，請求儘速將有關資料函送雲林縣虎尾地政事務所處理，被告即據以配合將附表一所示重劃後范麗煌分配得之土地，函請該地政事務所核發土地所有權狀。經該所地用股課員周進恭發覺於法不合，而予改正恢復為「農牧用地」，嗣雲林縣虎尾地政事務所並於八十二年十一月三日將前揭三筆土地之地目更正「田」，並將所有權人更正為雲林縣政府等情。乃撤銷第一審關於被告部分之判決，改判論處被告甲○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務直接圖利罪刑。固非無見。
惟查㈠、本院前次判決（九十二年度台上字第二六三三號）發回更審意旨，指明：「、第一審檢察官起訴事實，指附表三所示章順興等三人所有重劃前之八筆土地，均係零星地，未達最小坵塊，依法不能參與重劃分配，應發給現金補償，乃被告、許明當、范麗煌見有機可乘，由許明當出面以范麗煌名義買下該八筆土地，再搶先將其中龍岩小段一七－二九六地號移轉登記於范婦名下，再由被告私自以『經協議合併』之理由製作『土地對照清冊』，將該八筆土地併入范麗煌戶內，據以分配給重劃後之龍王段第五０三、六四０、九七四、九八九地號等四筆土地，圖利范婦等情。該八筆土地是否零星地依規定不能參與重劃？若是，被告為何猶准予參與重劃，是否涉嫌不法圖利？原判決對此悉未說明，自屬理由不備。又關於原判決事實欄認定被告『私下以經協議合併為由』，製作『土地對照清冊』一節（見原判決第二頁最末一行），其詳細事實如何？是否在公文書上註記該八筆土地經協議合併？此零星地合併再分配重劃農地之過程，是否符合規定？究否涉犯不法圖利罪責？其製作土地對照清冊，有無偽造公文書之犯行？事實有欠明白。本院前次判決（九十一年度台上字第五一號）發回更審意旨（丙點），對此已表明應予詳細審究明白。乃原審仍恝置不論，致瑕疵依然存在。」等情。原判決（第九、十頁）理由固論述，被告明知附表一所示重劃前八筆土地，本不得受土地分配，竟偽以范麗煌等四人經協議為由，將該八筆零星地併入范麗煌戶內，並將重劃後如附表一所示四筆土地，面積合計０．三一三七六三公頃分配予范麗煌，溢額分配面積達０．一六三六公頃云云，但其事實欄並未明白認定此圖利之事實，尚嫌有已受請求之事項未予判決及調查未盡之違法。㈡、原判決（第貳部分第六段）理由敍述，被告行為後，貪污治罪條例曾於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月二十六日三次修正，比較新舊法之結果，以行為時即修正前八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例有利於被告，應依該條例論處罪刑云云，雖屬無訛。但九十二年二月二十六日修正公布之現行貪污治罪條例第四款修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他人不法利益，因而獲得利益者。」為犯罪成立要件，較修正前圖利罪之成立要件為嚴格，且以所圖利之自己或他人因而獲得利益為要件，屬結果犯。乃原判決認被告係不法圖利許明當，但對許某是否因而獲得利益？以及被告所為究否符合上述犯罪成立要件？均未明白認定及論斷，即為新舊法之比較，自屬理由不備之疏誤。㈢、原判決事實欄記載被告如何變造公文書及公務員登載不實之事實，惟均未詳細記載各次犯罪之時間，致被告係一次或接續實施上開犯行，抑或分次實施，顯欠明白，則其理由欄（第十九頁倒數第一行至第三行）論述上述變造公文書及公務員登載不實罪，先後數行為，「時間緊接」，為連續犯云云，亦失所依據，自屬可議。㈣、原判決認定被告不法圖利許明當，則被告與無公務員身分之許明當係居於相互對立之對向關係，二人之行為各有其目的，應分別就各該行為負責，除非許明當就圖利之犯行與被告有犯意之聯絡及行為之分擔，否則，尚難逕認許明當為圖利罪之共同正犯。原判決對許明當有何與被告共同實施圖利之犯行，並未詳細論述，則其認定許明當為共同正犯，亦嫌理由不備。本件檢察官及甲○○上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（即不另為無罪諭知）部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰併予發回更審。附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十九 日
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