最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二八五二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號選任辯護人 楊漢東律師被 告 乙○○
號上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第四六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第七四五一號、八十六年度偵字第四一四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○、乙○○於民國八十三年至八十四年間，分別為台灣省自來水股份有限公司第五區管理處（下稱自來水公司第五區管理處）六腳營運所主任及技術士，均係依據法令從事公務之人員。該自來水公司為貫徹政府防治烏腳病之目標，自八十一年起即頒行「台灣省烏腳病流行三度地區補助自來水計畫」（下稱烏腳病補助計畫）。甲○○、乙○○均明知侯福成已於八十四年九月二十六日依據烏腳病補助計畫申請獲准接水，復於同年月三十日另以同一戶籍之妻蔡秀玉名義，委託乙○○重複申請接水，明顯與該烏腳病補助計畫所稱，「補助自來水者，原則以設有戶籍為準，凡已補助有案者，不予補助」之規定不符。當時受理人員許育靜（即許瑞玟）即告知乙○○與規定不符。乙○○即找甲○○商量，與之基於共同圖利之犯意聯絡，並由甲○○指示許育靜准許蔡秀玉重複申請。嗣由乙○○負責施作侯福成、蔡秀玉名義申請之用水設備工程，共同圖利蔡秀玉接水補助費新台幣（下同）一萬二千九百二十八元。因認甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之間接圖利罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審關於被告等共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，間接圖利罪刑之判決，改判諭知被告等無罪。固非無見。
惟查：㈠、供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，本其自由心證，作合理之比較，然後敘明定其取捨之理由。若其基本事實之陳述與真實性無礙，且復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決以乙○○、證人戴聯芳關於彼等向甲○○請示時，就其所作之指示，先後供述或證述有瑕疵，證人許育靜發現蔡秀玉與侯福成係重複申請用水設備時，由乙○○向甲○○請示，乙○○轉知經甲○○准許一節，許育靜未向甲○○求證，據為甲○○無罪之重要理由。然稽之卷內資料，１乙○○於原審（更三、更四、更五審）之證言，均明白供述或結證「其有清楚請示主任（即甲○○）侯福成與蔡秀玉為夫妻，侯福成之前有申請過」（見原判決第十六頁⑹第三列至第十三列所引上更㈢卷第一七三頁、上更㈣卷第一七四頁，上更㈤卷㈡第三四頁），足資為甲○○知悉侯福成、蔡秀玉重複申請之事實，並指示（屬於長官職務命令之一種）准許上開之申請，由乙○○將甲○○指示（職務命令）轉知與許育靜。２乙○○雖於偵查及原審（上訴審）稱僅是問尚有無經費與甲○○所稱乙○○來問有無經費似相一致，然乙○○一再於原審（更㈣卷第一六八頁、更㈤卷第一六二頁）更正其所以會說請示經費有無，係因甲○○要伊如此供述彼此才會沒事，如果經費有無剩餘僅需問承辦之許育靜即可。３乙○○住所在嘉義縣六腳鄉正義村三鄰中溝三號、侯金長住所在嘉義縣六腳鄉正義村六鄰占富厝二十九號、侯福成住所在嘉義縣六腳鄉正義村七鄰占富厝六十五號，侯福成於八十四年九月二十一日才由其父侯金長住處遷至新住所，有戶籍謄本在卷可憑。乙○○與侯福成夫婦係老鄰居，方代侯福成之配偶蔡秀玉提出用水設備之申請，亦據乙○○供明在卷。乙○○之配偶於侯麗花與侯捷亦是以同一住址兩人名義申請用水設備獲准（見原審更㈤卷第一八一頁同一住址兩人名義聲請清單）。乙○○對於同一住址以兩人名義申請之條件似非完全不了解，亦不能以其僅負責施工，而規避責任。參以原審勘驗時，甲○○稱侯金長之占富厝二十九號之水表與本案無關，乙○○稱侯金長住處之管線非伊所施工（見更㈤卷第一二二頁）。乙○○既為侯福成之老鄰居，侯福成又係為新建築完成之房屋申請用水設備，戴聯芳（剛到職不久可能對於地址有所疏忽）所設計之侯金長部分之水表在占富厝六十五號，乙○○似應能發現錯誤，亦應發現同一地址設立三支水表，同一戶籍設立二支水表。且乙○○於原審（更四審）勘驗時供述，在侯福成屋前設立三個水表，因侯金長在侯福成屋後有養殖需水，故單獨設立一水表（見上更㈣卷第一○三頁反面）；侯福成養羊需要再申請一個水表，所以夫婦申請兩只水表（見第七四五一號偵查卷第四八頁）。似可證明乙○○應知悉侯金長、侯福成、蔡秀玉在同一地點重複申請用水設備，否則乙○○如何知悉彼等三人申請用水設備之用途。４戴聯芳雖於歷次審理對於其向甲○○請示本件用水設備之申請得否准許之供述內容，雖有「證件齊全」「用水設備分開」以及究竟先請示侯金長與侯福成部分，或先請示侯福成、蔡秀玉部分有稍許不同。但戴聯芳係負責設計，檢視查核證件齊備與否與伊職務無關。申請時間上，侯金長、侯福成係先於蔡秀玉，戴聯芳於更五審更正係先向甲○○請示〔現場履勘時發現同一棟建築物有地址不同之二人（侯金長、侯福成）申請〕，甲○○主任以「鄉下跳號太多」且有住戶表示侯金長住該處，因而為設計，又於發現侯福成、蔡秀玉夫婦申請，該申請書上記載「世寶拿來，主任簽准」復向甲○○請示，甲○○告以「用水設備分開即可」再依其指示而設計（見更㈤卷第二二九頁）。就一位甫任職不滿一月之戴聯芳而言，其依上屬主管之指示設計，並因此而遭行政處分，其證言對於基本事實之陳述似無任何矛盾之處，亦無礙於真實。５原審固以證人許育靜用水設備申請書上記載「世寶拿來，主任簽准」，係由乙○○轉述甲○○之指示，許玉靜並未向甲○○求證，不得作為不利甲○○之證據。然如前述証人戴聯芳於辦理上開設計時，發現上揭加註，前往詢問甲○○，足證上開文字並非於歸檔後由許育靜補為註記，且經甲○○就上開同一戶籍之重複聲請復予指示。參照乙○○、戴聯芳之證言，證人許玉靜之證言何以不足為甲○○不利之證據？於此，原審非不得綜合全部供述證據，及其他卷證資料，斟酌其異同之處，本於經驗法則，作合理之比較，以定其取捨。乃原審未深入研求，細心勾稽，徒憑乙○○、戴聯芳所供前後有不一致之情形，即全盤否定不採，遽為判決，殊嫌速斷，併有理由欠備之違法。㈡、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。又行政機關分層負責實施要項規定「壹總項 三 本要項所稱分層負責，謂機關依其組織法規規定之各級單位，適當劃分處理公務之層次，由首長就本機關職權及單位職掌，將部分公務授權各層主管決定處理，並由被授權者負其決定之責任。八 行政機關首長及各層主管對分層負責之授權事項，應切實監督，如發現不當情事，應隨時糾正。」。因此對於主管或監督事務，不因分層負責授權下屬而喪失其指揮監督權限。本件原判決理由記載「政府為達成全面防治烏腳病目標，曾分年編列經費補助烏腳病流行地區居民申請裝接自來水，其後復於八十一年十二月間訂定烏腳病補助計畫，交由自來水公司各區管理處所轄營運所受理合格民眾申請，被告甲○○為該所主任，對於該所之烏腳病補助計畫業務，自屬其主管之事務」，「依新裝用水申請流程……、公務股決算、審核、並經主任最後核可後施工，始完成接水補助」，與「卷附台灣省烏腳病流行度三度地區補助接用自來水外線計畫『執行結果』、『經費動支』情形明細表，本件及所有案件經費動支決行者係甲○○」「甲○○對於烏腳病流行地區居民申請裝接自來水經費之動支之有准駁權責，參照承辦補助計畫申請之證人許育靜執行其職務遇有疑義，要求乙○○向甲○○請示等情以觀，甲○○對於上開烏腳病補助計畫，尚難謂非屬其主管之事務」，似認前揭防治烏腳病補助計畫，屬於甲○○主管之事務（見原判決理由五（一）、（四））；復謂「圖利罪名之成立，應以行為人為圖利行為時，仍有該項可藉之圖利之主管或監督事務之地位為前提，否則即欠缺客觀特別構成要件，而難以該罪名相繩。本件被告甲○○、乙○○之行為尚與貪污治罪條例第六條第一項第四款直接、間接圖利罪之構成要件有間」，其所載理由前後齟齬，已難謂無判決理由矛盾之可議。又本件侯金長、侯福成、蔡秀玉三人在同一住址申請三個用水設備，遑論其申請用水之目的與烏腳病之防治相違，且無分戶，用水設備亦無分開〔經原審（更五審）勘驗載明勘驗筆錄〕，承辦人員許育靜委由乙○○、戴聯芳先後向甲○○請示，如果前揭證人證言為可採，甲○○在先為職務命令之指示，許育靜、戴聯芳先後依其指示，而為准許蔡秀玉用水之聲請、侯金長、侯福成、蔡秀玉共同管線用水之設計，並由知情之乙○○施工，依照前揭分層負責實施要項規定，甲○○得否以前揭用水設備申請書、工程設計書上無其決行或依分層負責辦法委由吳紹宗代為決行，而規避其監督之責？原判決就此未進一步察明，逕為有利甲○○等人之判決，自不足以昭信服，併有理由不備、審理未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 五 月 二十九 日
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