最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九六五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳東一律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等業務侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月三十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一０三七八、一五五九三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（甲○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告甲○○為告訴人豐紡興業股份有限公司（下稱豐紡公司）股東，受該公司委託負責向海軍後勤司令部（下稱司令部）及聯勤三０二兵工廠（下稱兵工廠）投標、承攬、收款等工作，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先委由不知情之乙○○於民國八十二年八月三十一日，向兵工廠領取履約保證金、材料保證金及加工款等合計新台幣（下同）五百萬七千六百八十元（下稱第一筆款），由甲○○存入豐紡公司設在台北市○○○路○○○號泛亞商業銀行儲蓄部（下稱泛亞銀行）帳戶內，嗣扣除其代墊予劉炳義之加工款一百七十萬元外，將其餘款項侵占入己；又於八十三年三月二十六日許，向司令部領取成品款及履約保證金合計九百五十一萬三千二百五十元（下稱第二筆款），再存入上開豐紡公司設於泛亞銀行之帳戶後據為己有等情。並以第一審誤認甲○○尚有偽造文書等犯行，有所未洽，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查有罪判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。本件原判決以甲○○未能提出確切有利之證據可資調查，因認甲○○所辯所收得之款項均用以清償其與豐紡公司代表人林銘洲對外之合夥債務，其並無不法所有之意圖云云，不足採信等情（見原判決第六頁理由壹㈢）。然查：１、甲○○與林銘洲合夥成立豐紡公司，二人間有合夥債務未結算清理，甲○○曾於八十三年六月二日以高雄郵局第三七六三號存證信函通知林銘洲會算，又甲○○曾於八十三年四月二十五日匯款三百五十五萬元予王榮仁、於同年月二十六日匯款三百五十三萬元予羅瑞香等情，已據甲○○於原審提出該存證信函及匯款單為證（見原審更㈡卷一第七０至七三頁），原判決對於上開證據資料，何以不足採？並未說明理由，已有理由不備之違誤，且原判決所敘該部分乏證可查等語，亦與卷內證據資料不符。２、豐紡公司代表人林銘洲於原審陳稱：「｛問：你（指林銘洲，下同）與甲○○之間的關係？答：｝我們是合夥的關係……；｛問：你要甲○○去招標工程他（指甲○○，下同）可以自己去刻印，他是否也可以為了方便資金調度、工程的需要而去開戶？答：｝我整個授權讓他處理，所以這方面也算有授權。」等語（見原審更㈡卷一第九一頁第九至十二行、第九五頁第一至四行），倘屬可採，則甲○○將所領得之款項存入豐紡公司帳戶後，縱有再行轉出之情事，是否屬授權範圍內所為資金調度之行為？亦非無調查釐清之必要。原審對上開於甲○○有利之證據未詳加調查，率行判決，殊嫌速斷。從而，檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決該部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由壹關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、駁回部分（乙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○係豐紡公司股東，亦為公司監察人，其領得第一筆款後，明知係屬於豐紡公司之款項，竟不交回公司而擅交予甲○○，嗣又與甲○○就第二筆款互為匯款，朋分入己，足見其與甲○○有共同侵占豐紡公司款項之行為分擔。原審認定其不知情，有違經驗法則且有判決不載理由之違背法令云云。
惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略謂：乙○○與甲○○基於共同侵占豐紡公司保證金、押標金、貨款等之概括犯意，於八十二年同年九月間某日，以原判決附表一編號㈡、㈢及附表二編號㈠之收據遺失為由，向兵工廠申報遺失並書立切結書，使兵工廠陷於錯誤，而交付保證金及加工款等合計一千三百五十一萬二千元；又於八十三年三月二十六日，由乙○○先向豐紡公司會計薛淑暖取得用剩之空白統一發票，並於交付會計師前撕下一張交予甲○○，共同侵占該張統一發票（下稱系爭統一發票），由甲○○開立後，持向司令部據以領取成品款八百七十一萬三千二百五十元，且以遺失保證金收據為由，以書立切結書方式，向司令部具領保證金八十萬元，均使司令部陷於錯誤，而交付該成品款及保證金共計九百五十一萬三千二百五十元（即上開甲○○部分之第二筆款），乙○○與甲○○並將上開款項移作他用，而連續共同侵占之，因認乙○○犯有刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。經查：
１、乙○○、甲○○向兵工廠、司令部具領各該保證金及加工款時，未曾申報各該保證金收據遺失並書立切結書等情，有兵工廠函暨所附繳存保證金收據、軍品外包加工合約書、領款資料影本及司令部函暨所附領款相關資料影本足憑；２、乙○○受託代領包括上開甲○○部分之第一筆款在內之款項，均已交予甲○○存入豐紡公司之泛亞銀行帳戶，業據甲○○供承在卷，並有卷附存款資料可參；３、依證人薛淑暖、蔣瑞融（豐紡公司委任之會計師）之證詞，及卷附豐紡公司八十三年四月之營業人銷售額與稅額申報書暨相關統一發票影本，可認系爭統一發票係甲○○有權開立，並非薛淑暖交由乙○○或乙○○擅自撕下予以侵占者；４、甲○○領得第二筆款後，雖曾將其中八百七十萬元匯入乙○○之帳戶，惟乙○○事先並不知情，係甲○○匯款後才告知，嗣亦係依甲○○之託再為相關匯款，已據甲○○供明，且有匯款單、明細表、本票影本可按。此外復查無其他積極證據足資證明乙○○有侵占等犯行，因認其犯罪不能證明，而撤銷第一審對其論罪科刑之判決，改判諭知乙○○無罪，已說明就案內所有證據，本於調查所得心證，而為綜合判斷、取捨，認乙○○之犯罪尚屬不能證明之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不備理由、理由矛盾之違背法令情形。再查：刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，原審已對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，說明如何無從獲得乙○○有罪心證之理由，因而諭知其無罪之判決，尚難謂有理由不備之違誤。檢察官就乙○○業務侵占部分上訴意旨並未依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官就該部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。至乙○○詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款不得上訴於第三審法院之案件，縱檢察官以該部分與上開業務侵占部分有方法、結果之牽連關係，為裁判上一罪，但業務侵占部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於詐欺取財部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，該部分上訴應併予駁回。
三、甲○○、乙○○業務侵占部分，雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於八十四年十月五日修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，自仍得上訴於第三審法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 五 日
Y