最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九六七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
24號上 訴 人即 被 告 乙○○
在押被 告 丙○○
之10上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第一一三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一八、一０八七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十三年五月九日凌晨零時三十分許，在台中縣大里市○○路、大里路口運動公園旁，與林建良因行車差點發生碰撞而起口角，竟萌傷害犯意，電告上訴人即被告乙○○伊遭人毆打，要求乙○○帶「傢伙」趕至現場，致乙○○誤信為真，乃與甲○○基於共同普通傷害之犯意聯絡，攜帶其所有鋁製空心棒球棒一支，由被告丙○○基於幫助普通傷害之犯意，駕車搭載乙○○前往現場；而與林建良同行之陳崇德亦另打電話通知梁智益趕至現場。嗣乙○○、丙○○抵達現場後，丙○○留在車上，乙○○則攜球棒下車，於詢問甲○○「哪一個」後，二人即基於普通傷害之概括犯意聯絡，由甲○○徒手先後毆打林建良、梁智益，乙○○隨即亦持球棒攻擊梁智益之頭部、後頸部、肩膀、手部，後再續持球棒攻擊林建良之頭、臉部，梁智益、林建良被毆成傷即逃離現場。乙○○乃攜帶球棒走向尚在原處之陳崇德，陳崇德見狀，乃出手要將球棒搶下，此時已下車之丙○○與乙○○、甲○○竟基於共同傷害陳崇德身體之犯意聯絡，由乙○○正面與陳崇德爭奪球棒，另由丙○○出手從後抱、扯陳崇德之身體，甲○○亦參與拉扯陳崇德，並起腳側踢陳崇德，陳崇德因此步伐不穩遂蹲坐在地，球棒亦被乙○○奪下，且受有雙手肘後部擦傷等傷害，丙○○見狀，即終止其犯意而離開該處。惟乙○○、甲○○竟共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡，由甲○○以台語大聲吆喝「乎死、乎死」等語，乙○○亦隨勢配合手持球棒用力毆打陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，經送醫急救後，仍因頭部外傷、顱內出血，延至同年月十一日晚間八時三十五分許不治死亡等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○、乙○○共同連續傷害人之身體及共同殺人二罪刑併罰（甲○○為累犯），並論處丙○○共同連續傷害人之身體罪刑，固均非無見。
惟查：（一）關於甲○○、乙○○部分：１、本件原判決認定乙○○係基於殺害陳崇德之直接故意且已著手實施殺人行為，乃以乙○○手持之球棒為鋁製，質地堅硬，如持以猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果，此亦係常人均知之事項，乙○○心智健全，對此常識不可能推稱不知，詎仍手持球棒用力毆打陳崇德頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德頭部遭受重擊，經送醫急救仍不治死亡等情，憑為判斷之依據（見原判決理由壹㈢）。然查，原判決對於乙○○持同一球棒，在同一處所，攻擊梁智益之頭部、後頸部、肩膀、手部，及攻擊林建良之頭、臉部部分，則認定係基於普通傷害之犯意為之（見原判決理由壹）。是有關乙○○持同一球棒、同樣擊打被害人頭部之行為，其主觀犯意之認定，理由之說明前後顯有欠一致。２、原判決認定甲○○與乙○○有共同殺人之犯意聯絡，無非依甲○○以台語大聲吆喝「乎死、乎死」，乙○○再隨勢配合手持球棒用力毆打陳崇德等情，資為論據（見原判決第十六頁倒數第六至十一行）。然查，原判決所援引乙○○於第一審以證人身分所證述之內容為「（在我毆打陳崇德的過程中），甲○○有在旁吆喝說『乎死、乎死』」等語（見原判決第十三頁第十四至十六行），係指乙○○已著手毆打陳崇德後，甲○○始出言「乎死、乎死」。再者，現場監視錄影光碟初經第一審準備程序受命法官勘驗結果「陳崇德因重心不穩而倒地，此時現場有乙○○、甲○○，乙○○仍持鋁製空心球棒，繼續打陳崇德，此時丙○○並未出現在螢幕畫面上，甲○○則站立於陳崇德旁邊，正視陳崇德，此時甲○○並未出手」，嗣由第一審合議庭勘驗結果「第十幕：白色上衣男子（即乙○○）持球棒毆打死者陳崇德，黑衣男子（即甲○○）緊站旁邊」（見第一審卷第一六三頁倒數第五至八行、第二九０頁倒數第六行），是由勘驗光碟結果，並未顯示甲○○當時有「吆喝」之行為。原判決該部分事實之認定，顯與卷內證據資料不相符合，亦有證據上理由矛盾之違法。３、按刑法第十三條第一項所定之直接故意（即確定故意），係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，始足當之；倘行為人對於構成犯罪之事實，有所預見，且其發生並不違背行為人之本意，則應屬同條第二項之間接故意（即不確定故意）範疇。原判決事實欄認定乙○○、甲○○係共同變更傷害之犯意為殺人之犯意聯絡而殺害陳崇德，均成立殺人之共同正犯（見原判決第四頁倒數第十至十一行）。而理由欄先謂乙○○當時係基於殺害陳崇德之直接故意且已著手實施殺人行為（原判決第十二頁倒數第一行至第十三頁第一行）；然對於甲○○部分，則謂：陳崇德既因上開原因蹲坐在地而難以抗拒及逃離，另乙○○手持之物為質地堅硬之鋁製球棒，此均屬當時站立在旁之甲○○所親眼目睹之事項，而頭部為人體生命中樞之重要部位且甚為脆弱，如持鋁製球棒猛力擊打陳崇德之頭部，將致陳崇德傷重死亡之結果，對此事實甲○○亦不能推稱不知，詎其仍站立在旁以台語大聲吆喝「乎死、乎死」，乙○○再隨勢配合手持球棒用力毆打陳崇德之頭部左、右兩側、頂部及後枕部，致使陳崇德因頭部遭受重擊，硬腦膜下出血、腦幹及腦室內出血，雖經送醫急救，仍因頭部外傷、顱內出血而不治死亡等情（原判決第十六頁第十三至二十三行）。是對於甲○○就陳崇德死亡結果之發生，仍否屬基於直接故意所為？即非無疑；又倘甲○○非出於直接故意而為，則如何得與乙○○成立共同正犯？原判決並未敘明其認定之理由，自有理由不備之違法。（二）關於丙○○部分：本件原判決認定丙○○對於陳崇德死亡之結果，不應負公訴意旨所指刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪責，係以現場監視錄影光碟經勘驗結果：當陳崇德蹲坐在地，球棒遭乙○○奪下後，丙○○即離開現場等情為其論據（見原判決理由貳㈡）。然依理由欄所載第一審合議庭勘驗光碟結果：「第十一幕：毆打完後分頭離開，一身著藍色上衣，深色長褲之男子走回現場觀望，隨後離開。（藍色上衣、黑色長褲之人是被告丙○○，但丙○○否認此係其本人）。」等情（見原判決第十一頁倒數第一至四行），是對於該著藍色上衣、深色長褲之人是否為丙○○？丙○○是否一直在旁未曾離去？丙○○有無阻止乙○○、甲○○之行為？顯仍有待調查釐清。原審未詳予究明，率認丙○○已離去，併有調查未盡及與卷內證據資料不相符合之理由矛盾之違背法令。從而，檢察官及甲○○、乙○○上訴意旨指摘原判決關於甲○○、乙○○共同殺人及丙○○所涉共同傷害致人於死部分違背法令，尚非全無理由，應認上開部分仍有撤銷發回更審之原因。而檢察官公訴意旨指甲○○、乙○○、丙○○就陳崇德死亡之結果，均應成立傷害致人於死罪，且與其三人傷害林建良、梁智益部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，是原判決關於論處甲○○、乙○○、丙○○傷害罪部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 五 日
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