最高法院刑事判決 九十五年度台上字第二九九八號
上 訴 人 甲○○
原身分更改後弄24選任辯護人 胡致中律師上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年九月二十四日第二審判決（九十二年度上訴字第一八二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○在桃園縣大溪鎮開設勝豐代書事務所。民國八十九年三月二十三日中午十二時許，張瑞添至桃園縣八德市○○路○○號八樓，向上訴人表示欲借款新台幣（下同）三十萬元，經上訴人同意後，張瑞添乃提供其妻黃秀英所有坐落桃園縣○○鎮○○段五０五之三三地號土地及其上建物大溪鎮三塊厝八之二號房屋之所有權狀、印鑑證明、印鑑章、國民身分證影本及戶籍謄本等，交予黃秀英之姪黃寶治轉交上訴人，並同意辦理設定借款額為四十五萬元之抵押權予借款人。黃寶治將上開證件資料交予上訴人後，因黃寶治先前向上訴人調取合夥資金一百七十萬元迄未清償，黃寶治又係張瑞添上述借款之保證人，上訴人為確保黃寶治返還合夥資金，明知張瑞添僅欲借款三十萬元，同意設定之抵押權債權額為四十五萬元，竟基於偽造文書進而行使之概括犯意，指示不知情之事務所人員徐萍珠，製作以黃秀英為債務人，張瑞浪為債權人之土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，盜用黃秀英印章蓋於其上，而偽造黃秀英名義之私文書，復於同年月二十四日，攜至桃園縣大溪鎮大溪地政事務所，辦理以黃秀英為債務人，將上開不動產設定本金最高限額二百萬元抵押權予不知情之金主張瑞浪（業經原審判決無罪，未據檢察官上訴而確定），使不知情之地政人員將該不實之事實，登載於其職務上所掌之土地登記簿及他項權利證明書上，足以生損害於黃秀英及地政機關登記之正確性。嗣上訴人再持上開偽造之抵押權設定契約書、登載不實之土地及建物登記謄本、他項權利證明書影本，交付古啟振（經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中），而行使之等情。因將第一審依牽連犯，從一重論處上訴人意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑之判決撤銷，改判論處上訴人連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（處有期徒刑一年五月）。固非無見。
惟查：（一）想像競合犯、牽連犯與連續犯競合時，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續後想像競合或牽連之原則，即就其所犯之多數罪名，先將有連續犯關係者，包括的以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯或牽連犯關係之犯罪比較輕重，從較重之一連續犯處斷。上引原判決事實認定，如若無誤，上訴人係以行使偽造私文書之概括犯意，先後二次行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書，其中有一次並連同公務員登載不實之土地暨建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書影本一併提出行使；則依先連續後想像競合之法律適用原則，應將先有連續犯關係之二次行使偽造私文書行為，論以連續行使偽造私文書一罪，再依想像競合犯之例，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷；然原判決未依循上開法律適用原則，却先就上訴人同時、同地行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書、公務員登載不實之土地暨建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書影本部分，於理由內說明：「被告（即上訴人）行使偽造私文書及使公務員登載不實文書，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書處斷」；嗣於論敘：「上訴人先後多次行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑」後，再於理由內說明：「上訴人所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之行使偽造私文書罪論處」（見原判決第六頁第二行至第六行），顯有適用法則不當之違法。（二）刑法上行使偽造私文書罪，除須提出偽造之私文書外，尚須本於該文書內容有所主張，方能成立；換言之，行為人除客觀上有提出偽造私文書之行為外，主觀上猶須有「以偽作真」之意思，始與刑法上行使偽造私文書罪之犯罪構成要件該當。依原判決事實認定，似意指上訴人將偽造之抵押權設定契約書，持交古啟振之行為，亦構成行使偽造私文書罪。惟對上訴人就該偽造抵押權設定契約書之內容，究竟對古啟振作何主張﹖交付時有否「以偽作真」之意思﹖俱未認定、說明，自不足為適用法律之依據。本部分事實不明，本院就該部分適用法律當否無從為法律上之判斷。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法之偽造文書或使公務員於公文書登載不實罪，均以足生損害於公眾或他人為構成要件；所謂足生損害，係指公眾或他人可受法律保護之利益因此受有損害或有受損害之虞者而言；而所謂「公眾」，係指公益而言，「他人」則指私益而言；刑法規定偽造文書或使公務員於公文書登載不實罪，其目的均在維護公共信用及交易安全，然並非凡偽造文書或使公務員於公文書上登載不實，即當然足以生損害於公眾或他人。原判決認定上訴人本件偽造私文書及使公務員於公文書登載不實之犯行，均足以生損害於黃秀英及地政機關登記之正確性，惟於理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。（四）供犯罪所用或供犯罪預備之物、因犯罪所得之物，以屬於犯人者為限，始得宣告沒收，此觀諸刑法第三十八條第一項第二、三款、第三項之規定自明。上引原判決事實認定，如若無誤；桃園縣大溪地政事務所核發以黃秀英為債務人、張瑞浪為債權人設定最高限額二百萬元抵押權之他項權利證明書，已因上訴人持以行使，而交付予古啟振收執；則該份登載不實之他項權利證明書，是否仍係上訴人犯罪所得之物﹖抑或已因行使，而屬供犯罪所用之物？又原判決並未認定古啟振亦係本件犯罪之犯人，則該紙他項權利證明書，既已交予古啟振，該證明書是否仍屬於上訴人或其他犯人所有﹖原判決未予審認、說明，即逕為沒收之宣告，亦屬於法有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人敘明不另為無罪諭知之詐欺取財未遂及偽造有價證券等部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 七 日
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