最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三一四九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
號2樓乙○○
3樓上 列二 人共 同選任辯護人 吳義雄律師被 告 丙○○
巷9號丁○○ 男民國
身分證住台北市○○區○○路○○○巷15之1號4樓共 同選任辯護人 廖信憲律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年六月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第三二一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一六九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○前係台北縣蘆洲市公所主任祕書兼民政課長，有協助市長綜理市政及核定各項採購案及收支憑證等職務；被告乙○○前係蘆洲市公所秘書室總務，有辦理工程發包及採購物品等職務，均係依據法令從事公務之人員。被告丙○○、丁○○（原名徐惠）分別係媚之蒂國際企業有限公司（下稱媚之蒂公司）之負責人及總經理，經營一般進出口貿易及代理國內外產品投標報價等業務，均為從事業務之人。甲○○因與丙○○熟識並有金錢往來，其與乙○○自民國八十七年九月間起經辦蘆洲市公所各項禮品採購案時，為使媚之蒂公司順利得標，竟事先與丙○○、丁○○內定所採購商品之規格，排除其他廠商參與投標之機會，復未依規定之採購程序辦理，而任由媚之蒂公司偽造其他廠商之估價單參加投標，其情形如下：⑴、蘆洲市公所為慶祝八十七年度教師節，擬以新台幣（下同）二百五十萬元經費（嗣追加為二百七十萬元）採購禮品贈與轄內一千四百六十三名教師。丙○○於同年七月間透過管道獲悉蘆洲市公所擬議採購旅行箱及其規格後，即於同年九月十二日先向益鑫皮件公司訂購同一規格之旅行箱。而甲○○、乙○○決定採購旅行箱後，竟遲至同年月十七日始張貼該採購案招標公告，並故意迴避台北縣政府所頒「二百五十萬元以上之採購案應採公開招標」之規定，逕以公告比價方式辦理。媚之蒂公司亦自行覓得盈勵興業有限公司及尚好百貨行二廠商陪標，以求形式上符合三家廠商比價之規定。而程、王二人為協助媚之蒂公司得標，竟於同年九月二十三日下午五時公告期滿前，始通知台北縣商業同業公會轉知該公會會員於當日以前至蘆洲市公所領取圖說，並將應於翌（二十四）日參與競標之函文交付秘書室以平信郵寄，致使其他廠商無法及時參與投標，而使媚之蒂公司在無其他廠商競標之情形下，以二百四十七萬五千元得標（底價二百六十萬元）。程、王二人事後驗收時竟又違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」規定，將不符契約驗收項目之「鋼珠筆」一併結案並核款予媚之蒂公司，使該公司獲取約一百五十萬元之不合理利潤。⑵、蘆洲市公所於八十七年八、九月間，編列預算五百二十餘萬元辦理重陽節敬老禮品採購案。程、王二人為圖利媚之蒂公司，竟事先將預定採購毛毯五千五百七十條作為禮品之訊息洩露予媚之蒂公司，使丙○○得以預先探詢王田毛紡織股份有限公司（下稱王田公司）有該上開數量之毛毯存庫，而上開禮品採購案於同年九月二十八日經市長核定後，丙○○隨即於同年十月一日向王田公司簽約訂購毛毯五千五百七十條。蘆洲市公所於同年月二日將上述重陽節禮品案公告招標，其公告採購之標的、規格及數量，竟與媚之蒂公司事先向王田公司所訂購之毛毯數量及規格相同，且限定廠商須於得標後八日內交貨，惟一般紡織業生產前開數量之毛毯須二個月以上，致使其他廠商因無法於限期內交貨而未能參加投標。顏、徐二人為達成三家以上廠商參與投標之形式，除向鉅谷企業有限公司（下稱鉅谷公司）借用牌照參與陪標外，並偽造詠情國際企業有限公司（下稱詠情公司）及負責人鄭淑女（現已改名為鄭淨文）之印章，用以偽造該公司之標單、估價單、切結書及退還押標金申請書等投標文件，持向蘆洲市公所投標。嗣媚之蒂公司果於同年十月十二日，以四百六十七萬八千八百元得標（底價為四百九十萬元），並於同年月十七日至二十日陸續交貨，計獲利約二百五十萬元。⑶、蘆洲市公所為慶祝八十八年兒童節，編列一百九十萬元預算採購禮品贈與轄內國小學童，經市長批示應依「公告比價」之方式辦理。程、王二人即與丙○○商議，由媚之蒂公司於八十八年三月中旬先向龍和文具股份有限公司（下稱龍和公司）洽購文具五千組（每組單價六十五元），再將該文具禮品規格交由乙○○列入招標規範中。而程、王二人為協助媚之蒂公司得標，除將底價一百八十九萬元洩露予媚之蒂公司外，並由乙○○擅將市長核定之「公告比價」方式另簽文由甲○○批示改以「通訊比價」方式辦理。而丁○○復提供龍和公司及明德辦公室用品公司（下稱明德公司）之資料予乙○○，作為該公所郵寄邀商比價公函之廠商。惟該公函並未依正常程序發文，而係由丁○○於同年三月二十六日開標當日私自向該公所發文小姐取回，並將媚之蒂公司及前開二家公司之投標單及押標金支票交予予乙○○，以符合三家廠商比價之形式。嗣媚之蒂公司果以一百八十八萬六千四百十元得標，但因蘆洲市公所事後刪減採購預算，僅支付貨款一百十七萬餘元。⑷、蘆洲市公所自八十七年三月間至八十八年六月間，共發包約三十件禮品採購案。除前述三件外，尚有八十七年度兒童節、老人慶生紀念品、大專兵抽籤紀念品、畢業班市長獎狀、組團赴日本龍崎市訪問禮品、端午節禮品、蘆洲市國小縣級比賽優異禮品、蘆洲市績優教師紀念品、八十七役男體檢紀念品、聯合服務中心月曆鐘、七夕活動情人節禮品、鑽石婚紀念品、韓國青少年訪問團禮品、清潔人員中秋節禮品、八十八年員工端午節紀念品及市長贈優秀畢業生紀念品等二十七件採購案。程、王二人均違反規定程序辦理招標，亦未進行市場訪價，而私下指定由媚之蒂公司承包，並由該公司另覓兩家廠商陪標而得標，此部分圖利金額計達一百萬餘元；合計前述三十件採購案圖利媚之蒂公司之金額高達六百餘萬元等情。因認被告等均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款購辦公用物品舞弊罪嫌。丙○○、丁○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，而改為被告等均無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、按證據雖已調查，但若有其他必要部分未予調查者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決理由以：被告甲○○、乙○○就前揭各項採購案，或未辦理公開招標，或未依規定公告比價，或未依規定實質訪價，甚至遲延寄發邀商比價之公文，固有違當時有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」，及台北縣政府辦理營繕工程及購置、定製、變賣財物方式之「內部審核處理準則」之規定，而應受行政處分。但渠等並無浮報價額、數量、收取回扣或其他類此舞弊之情事，且媚之蒂公司均係以底價以下之價格標得上述採購案，事後又已依約交貨，其所請領之款項應屬合法利益，自不能僅以程、王二人辦理採購案之程序違反規定，遽論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品舞弊罪；而被告程、王二人所為既與上述罪名之構成要件不符，亦難令被告丙○○、丁○○共負此罪責云云（見原判決第十一頁倒數第十三列起至十二頁第五列、第二十二頁第十列至第二十一列）。然查原判決既認定被告甲○○、乙○○辦理前揭各項禮品採購案時，未依規定公開招標、公告比價及實質訪價，甚至遲延寄發邀商比價公文，而使被告丙○○、丁○○所共同經營之媚之蒂公司得以承包上述禮品採購案而獲取利益等情。縱認其等所為不構成上揭條例第四條第一項第二款之購辦公用物品舞弊罪，但甲○○、乙○○二人均為依據法令從事公務之人員，渠等辦理上述各項禮品採購案，理應切實遵守相關採購程序之規定，妥慎公正執行其職務，何以竟不遵守規定辦理公開招標、公告比價或實質訪價，甚至遲延寄發邀商比價公文？究竟其原因何在？是否基於圖利媚之蒂公司之目的，故意利用職權違法操弄採購程序，以使媚之蒂公司得標而獨攬承包？而該公司因被告程、王二人違反規定程序，而以不正當之手段標得禮品採購案所獲致之利益，是否猶能認為「合法利益」？且依起訴書所載，被告程、王二人辦理前揭採購案時，不僅未依規定公開招標、公告比價或實質訪價，且事先洩漏所擬採購禮品之規格及底價予被告顏、徐二人，以使其等得以預先準備採購案禮品及借牌圍標，並故意於公告期滿當日下午五時下班前，始將通知廠商至蘆洲市公所領取圖說參加競標之函文交予秘書以平信郵寄，以使其他廠商不及參加投標，又故意將一般廠商須耗時二、三個月始能完成生產之五千五百七十條毛毯採購案，限定交貨期限為八日，以排除其他廠商參加競價之機會，而使媚之蒂公司得以高價獨獲承包，甚至擅將蘆洲市長批定之「公告比價」採購方式，另行簽文由甲○○批示改為依「通訊比價」之方式辦理，並將不符合約驗收項目之「鋼珠筆」一併核准撥款予媚之蒂公司，凡此諸多違法勾結圖利情節是否確有其事？若屬實情，其等是否有共同利用主管或監督事務之機會，故意違法圖謀私人不法利益之情形？以上疑點攸關被告等所為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。原審俱未加以審究釐清論敘明白，僅以被告等所為尚與上揭條例第四條第一項第三款之購辦公用物品舞弊罪之構成要件不合，遽為被告等均無罪之諭知，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡、原判決於理由內說明：被告丙○○、丁○○為使媚之蒂公司標得前述教師節、重陽節及兒童節禮品採購案，而向龍和公司、鉅谷公司、明德公司、尚好百貨行及盈勵興業公司借牌陪標，惟其等為避免被廢標，是否會將其借牌陪標之事告知被告甲○○、乙○○，非無疑問。且前揭「八十八年度兒童節禮品採購案」，係由丁○○提供明德公司、龍和公司予乙○○，作為通訊邀商比價之廠商；而乙○○將上開採購案之邀商比價公文交予蘆洲市公所發文小姐後，該公文實際上並未寄出，而係由丁○○逕向該發文小姐取得上述公文，則乙○○是否知悉該公文實際上並未發出，亦非無疑，因認不能證明被告甲○○、乙○○知悉被告顏、徐二人有借牌陪標之情事，而為被告等有利之認定（見原判決第十四頁倒數第四列起至第十五頁倒數第九列、第十頁第十二列至第十七列）。然查被告乙○○既以「通訊比價」之方式辦理上揭禮品採購案，理應由其自行依規定擇覓適當之廠商，作為通訊比價之對象，何以竟私下由丁○○提供上述三家公司，作為通訊邀商比價之廠商？且乙○○既將上開採購案之邀商比價公文交予蘆洲市公所發文小姐辦理寄發，何以丁○○猶能逕向該發文小姐取得上述公文？該發文小姐何以未依規定將該公文寄發，而竟私下交予丁○○？其如此配合徐某之原因何在？又乙○○不依規定擇覓通訊比價之廠商，而私下接受徐某所提供之上述三家公司作為通訊邀商比價之廠商，復未依規定辦理公開招標、公告比價及實質訪價，甚至遲延寄發邀商比價公文，以使媚之蒂公司得標，依此雙方密切勾結之情節，能否謂甲○○、乙○○不知顏、徐二人「借牌陪標」之情？再者，原判決既謂被告丙○○、丁○○為使媚之蒂公司標得前述禮品採購案，而有向龍和公司、鉅谷公司、明德公司、尚好百貨行及盈勵興業公司借牌陪標之情事，則其二人「借牌陪標」之行為，是否構成使公務員登載不實公文書罪或其他罪名？若被告甲○○、乙○○知情而故意配合，使媚之蒂公司以上述「借牌陪標」之不正方法標得前揭禮品採購案，並將該等不實事項登載於與投、開標程序有關之公文書上，則其二人所為除應負行政責任外，應否構成公務員登載不實公文書罪、圖利罪或其他罪名？而被告等四人間若具有共同犯意之聯絡，是否亦應成立上開罪名之共同正犯？凡此諸多疑點均與被告等所為究竟有無應負之刑責攸關，原審俱未詳加審究悉心推求，遽認不能證明被告等犯罪，而為渠等均無罪之諭知，尚嫌速斷。㈢、本件公訴意旨指被告程、王二人於八十七年八、九月間辦理重陽節敬老禮品採購案時，為圖利媚之蒂公司，竟事先將預定採購毛毯五千五百七十條作為禮品之訊息洩漏予媚之蒂公司；嗣於八十八年間辦理兒童節採購禮品案時，為協助媚之蒂公司得標，又事先將該採購案底價一百八十九萬元洩漏予媚之蒂公司等情。究竟被告程、王二人有無事先將上述採購訊息及底價洩漏予顏、徐二人？上述採購訊息及底價是否屬於中華民國國防以外應秘密之消息？此與被告程、王二人上揭所為應否併論以刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之消息罪攸關。原判決對於上述疑點並未加以審究及說明，遽為被告程、王二人均無罪之諭知，亦嫌理由不備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 十二 日
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