最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三二四０號
上訴人 甲○○原名許耀堂
2樓上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七八０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第六二八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人辯稱：扣案光碟等之商標圖案，均需以改造後之遊樂器、光碟機、電腦主機操作，透過電磁輸出交換運算之作用，始能顯現，且該商標圖案係他人盜錄之當然結果，上訴人所賣光碟之外包裝並未出現任何商標，即難謂有商標之使用，自無違反商標法云云認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，累犯罪刑。
上訴意旨略以：原判決認其附表三 (一）之遊戲卡匣，均係上訴人違反修正前商標法第六十三條所意圖販賣而陳列之物，依同法第六十四條規定宣告沒收，卻於理由六謂其附表三 (一）之遊戲軟體，因日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）無法提出在我國管轄區域內發行之證明文件，此部分犯罪尚屬不能證明，有理由矛盾之違法；第一審移送原審之證物，依卷證標目所載僅Sony光碟三九九四片，Sega光碟一九０九片及目錄十一本，與原判決附表一所載數量不符，有認定事實與所憑證據不相適合之違法；首次發行日一覽表、統一發票、進貨單及出貨單等證據，應不足以證明任天堂公司等確已在我國銷售散布該電腦程式著作，原判決未依聲請調查系爭電腦程式著作是否符合法定發行要件，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查、判決不載理由及不適用法則之違法；原判決稱「附表一編號3 備註欄所示」之電腦程式受我國著作權保護，但其附表一編號3 並無備註欄，且所稱有著作權部分，究何所指，令人費解，亦屬理由不備；依最高法院八十三年度台上字第三七一０號等判決意旨，侵害著作權之常業犯須行為人有多次侵害著作權行為，及以侵害著作權恃為主要營生為必要，即須以犯罪不法所得為主要生活依據，始足當之，原判決未採此見解，又未說明其理由，有不適用法則、法則適用不當或理由不備之違失云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原審已在判決內敘明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就依首次發行日一覽表、統一發票、進貨單及出貨單等證據資料，如何足認原判決附表一、
二、三（一）內如神劍闖江湖等部分遊戲電腦程式著作，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）等之著作，該公司等確在台灣委由英特全股份有限公司與日本同步銷售及公開散布，已在我國依法取得著作權，且刑法上之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立，上訴人經營固定店面販賣仿冒遊戲光碟、卡匣，且提供目錄供顧客選購，前後兩次被查獲之仿冒遊戲光碟、卡匣數量甚多，規模非小，堪認其係以販賣他人享有著作權之仿冒電腦遊戲光碟為常業，亦詳加說明其論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。再上訴人於民國八十八年八月十六日被查獲侵害著作權等扣押物，依卷證標目雖載為Sony光碟三九九四片、Sega光碟一九０九片及目錄十一本，然第一審勘驗結果，則確認應係Sony光碟三九五四片、Sega光碟一八六九片、告訴人日商思奎爾股份有限公司光碟八十片及目錄十一本，有勘驗筆錄載明可稽，是原判決附表一所示數量與卷內證據資料並無不符，上訴意旨顯非依據卷證資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。再原判決附表一編號1 記載新力公司之遊戲光碟三九五四片，其備註欄載明「含有著作權之神劍闖江湖四片等」，故原判決理由二之（二）謂「如附表一編號3 備註欄所載新力公司有著作權之光碟……」等語，係將「附表一編號1 」誤為「附表一編號3 」，此文字上顯然之誤植，無礙於犯罪事實同一性之辨別，於全案情節及判決本旨無任何影響，不得指為違法而據為第三審上訴理由。至上訴意旨所指本院八十三年度台上字第三七一０號等判決意旨，與本件情節有別，且基於個案拘束之原則，亦不得為原判決違法之論據。其餘上訴意旨，或未具體指摘原判決有何應於審判期日調查之證據，未予調查，或係對原審認事、採證之職權行使及已於判決內詳為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人違反著作權法之重罪上訴既不合法，則輕罪之違反商標法部分，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福法官 呂 丹 玉法官 洪 昌 宏法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十 日
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