最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三二六六號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一三一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係「時富國際顧問股份有限公司」（下稱時富公司）董事兼實際負責人（總經理），明知該公司登記之營業項目並不包括代客操作外匯保證金交易及經營期貨經理、顧問業務，且期貨交易法業於民國八十六年三月二十六日公布，並定自同年六月一日起施行，時富公司始終未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會（現已改制為證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）許可及發給從事期貨經理事業、期貨顧問事業之證照，竟自八十六年六月一日起，先後於台北市○○區○○○路○段○○○號四樓、台北市○○區○○○路○段○○○號六樓等處，以時富公司名義與「香港時富投資集團有限公司」（下稱香港時富公司）合作，由時富公司在台招攬不特定客戶與香港時富公司轄下之「時富商品有限公司」、「時富外匯有限公司」等分支機構簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備，傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤，並提供相關外匯技術分析資訊、舉辦專業投資理財講座，供客戶自行或代客操作下單，客戶於台灣地區之金融機構匯繳一定外幣保證金至香港時富公司指定之香港永亨銀行等銀行，並取得匯款單正本，經時富公司及香港時富公司查驗後，即可親自或以授權書委託時富公司人員下單至香港時富公司操作買賣外幣，再經由香港時富公司下單至各特定銀行，從事各種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際交割，僅反方向結算差額，計算客戶盈虧。時富公司每介紹一名客戶完成一筆交易，稱為一口，每口交易由香港時富公司抽取百分之零點二五（約美金五十元）之手續費，手續費中之百分之三十退佣予時富公司，退佣之金額即由時富公司與該公司之業務員依比例分配，而經營期貨經理事業、期貨顧問事業等業務。其間，為經營期貨經理、期貨顧問事業等業務，上訴人乃對外招募員工，夥同林玉卿、巢執中、鄭佳豪、王陽生、徐至能、蔡一亨、閻健華、盧文廣、李佳玲、游宗翰、陳明智、張維婷、簡春良、江秋玉、林永茂、蕭學賢、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟、嚴柏顯（已改名為嚴福居）、賴雪琴（已改名為賴聿姍）等時富公司人員，共同基於犯意聯絡而為前揭行為，時富公司每月從中獲利約美金一萬五千元，嗣於八十九年四月八日經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將所認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，又如事實欄已記載之事項，理由內未加說明，則為判決理由未備，其判決均為當然違背法令。原判決於事實欄記載上訴人與林玉卿、巢執中、鄭佳豪、王陽生、徐至能、蔡一亨、閻健華、盧文廣、李佳玲、游宗翰、陳明智、張維婷、簡春良、江秋玉、林永茂、蕭學賢、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟、嚴柏顯、賴雪琴等時富公司之人員，共同基於犯意聯絡而擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業等情，但理由欄卻僅謂：上訴人就本件犯行與時富公司人員巢執中、鄭佳豪、閻健華、簡春良、林永茂、蕭學賢、嚴柏顯、賴雪琴等人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云（見原判決第二十頁第十二行至第二十一頁第七行），對上訴人究係與何人共犯未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業等犯行，事實欄之記載與理由內之敘述，並不盡相符，已嫌判決理由矛盾。且理由欄對如何認定上訴人就本件犯行與林玉卿、王陽生、徐至能、蔡一亨、盧文廣、李佳玲、游宗翰、陳明智、張維婷、江秋玉、葉自青、陳柏豪、李怡寬、劉兆麟等人有共同犯意聯絡及行為分擔，復無片言隻字說明其所憑之依據，亦有判決理由不備之違誤。㈡、證據已調查而其內容尚未明瞭，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人主張：賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢均非時富公司之員工，而係香港時富公司仲介客戶從事外匯期貨交易之跑單幫業務員，渠等為能有一辦公室從事業務，方至時富公司靠行，並以時富公司名義對外招攬客戶至香港時富公司開戶，其乃因此要求渠等留下資料，實則時富公司與渠等並無任何僱用、監督關係，亦未曾支付薪資予渠等，其自無須為渠等之行為負責等情。而原審上訴審經向中央健康保險局、勞工保險局及財政部台北市國稅局函查，時富公司自八十六年九月二日起至八十九年四月八日止，有無賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢之全民健康保險、勞工保險加保資料及員工薪資扣繳資料，據覆該三人均未在時富公司加保，時富公司亦無該三人之員工薪資扣繳資料，有中央健康保險局九十年四月二十三日健保承字第０九０００一一二五三號函、勞工保險局九十年四月十七日保承字第一００六三０八號函及財政部台北市國稅局中正稽徵所九十年五月十八日財北國稅中正資字第九００六一五三七號函在卷可稽（見原審上訴字卷第一二二頁、第一三三頁、第二００頁）。又依卷內資料所載，證人李鴻鉅雖於台北市調處證陳時富公司之投資顧問賴雪琴、嚴柏顯夫婦曾於八十七年六、七月間找其參與外匯買賣，經其同意並出資美金三萬元後，即由賴雪琴、嚴柏顯自行代其買賣外匯等語（見偵查卷第二十五頁反面），但於偵查中則陳稱：「當時是賴雪琴及嚴柏顯（筆錄均誤載為顏伯顯）來找我投資，開戶後是跟他們一起去匯錢到香港，後來是由嚴柏顯操作……後來錢賠了，嚴柏顯叫我補錢，我補了一次已賠光了，我發現情形不對，就與時富公司聯絡，時富（公司）跟我說這不是他們公司的事，我是到公司去了解，他們說嚴柏顯、賴雪琴不是他們公司的人」（見偵查卷第六十一頁正、反面）；另證人林王舒蘭亦指其與蕭學賢係朋友，才全權委託蕭學賢從事實際外匯期貨買賣，其係收到香港時富公司所寄發之對帳單等語（見偵查卷第十五頁反面、第四十六頁反面）。倘上情均無訛，上訴人前開所辯是否屬實？即仍值研酌。實情為何？為明真相，且此於上訴人之利益難謂無重大關係，自應詳予查明，況上訴人於原審上訴審及此次更審亦迭次聲請傳喚賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢，俾證明其所辯上情不虛（見原審上訴字卷第八十頁至第八十二頁；原審上更㈠卷第八十六頁至第九十二頁），原審上訴審及此次更審亦先後傳喚賴雪琴、嚴柏顯、蕭學賢應於九十年四月十八日、同年五月二日、同年五月十日及九十三年三月三十日到場作證（見原審上訴字卷第一一五頁、第一三四頁、第一六一頁；原審上更㈠卷第六十頁），顯亦認有傳喚上開證人調查之必要，上開證人於台北市調處及偵審中復均未曾到場，原審各審雖曾四次傳喚上開證人，其中第四次傳喚所寄送之送達證書，除嚴柏顯以戶籍資料所載地址查無此人仍遭郵局退回外，餘賴雪琴、蕭學賢均經合法送達，蕭學賢並已具狀請假（見原審上更㈠卷第五十頁、第五十四頁、第五十五頁、第五十七頁、第五十八頁），而賴雪琴、嚴柏顯原為夫妻，亦不難自賴雪琴處查出嚴柏顯現所在之地址，乃原審此次更審於傳喚上開證人未到後，未再傳喚或查明嚴柏顯之正確地址後再行傳喚或依法拘提，就上揭疑義根究明白，即以無調查必要為由，遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由說明不另為無罪及免訴諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又台灣台北地方法院檢察署函請併案審理之該署九十四年度偵續一字第九號上訴人另涉違反期貨交易法等罪嫌案件，與本件是否有實質上或裁判上一罪之關係，案經發回，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十 日
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