最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三五號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
之1911號上列上訴人因被告違反著作權法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月三日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係達盈化妝品實業股份有限公司，及巨盈國際事業有限公司（下稱達盈公司、巨盈公司）之負責人。其明知巨盈公司已於民國八十七年間，將其製造生產之「去疤液」產品在大陸地區之銷售權及商標專用權授權予郭進勇。郭進勇復於同年間將上述「去疤液」產品，以及其所有「豐胸貼片」產品在大陸地區之銷售權及商標專用權，授予祥淳化工實業有限公司（下稱祥淳公司）；巨盈公司並接受祥淳公司之委託生產上述產品。詎被告竟意圖為自己不法所有，未經祥淳公司之同意，在祥淳公司訂單範圍外，自行生產上開產品，並使用前揭產品之商標，且非法重製祥淳公司及郭某為上開產品製造之包裝盒及說明書等語文、攝影、圖形著作，銷售至大陸地區，足以生損害於祥淳公司，並侵害祥淳公司及郭進勇之著作財產權。嗣祥淳公司於八十七年八月間，報警在桃園縣八德鄉捷登運輸公司（該公司係承攬運送業務，下稱捷登公司）搜索查扣「去疤液」產品三十八箱及豐胸貼片產品十三箱等情。因認被告涉犯刑法第三百四十二條，及修正前著作權法第九十一條第二項之罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按證據雖已調查而其內容尚不明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以警員林榮華雖於八十七年九月十一日，在捷登公司搜索查扣「去疤液產品三十八箱」、「豐胸貼片產品十三箱」（下或稱系爭貨品），但事前並未向檢察官聲請搜索票；而依當時情況，並無事實足信為有人在內犯罪而有急迫之情形，復未於執行搜索後二十四小時內呈報檢察官，其搜索程序違背修正前刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款之規定，因認所查扣之上述貨品，均不具有證據能力。惟卷查執行本件搜索程序之警員林榮華於原審證稱：「（現場有無人在搬運？）我不確定他們是否在搬運，但是有人在那邊整理」、「（你所謂的整理是何意？）就是他們把箱子打開，把東西拿出來整理的感覺」、「（你如何認定他們是要運走，而不是運來？）有可能是要運走，也有可能是要運來」、「（你們查扣的東西是否有部分裝載上車？）不確定」、「（你剛才說以臨檢方式去有看到明顯可見的東西，是如何明顯可見？）告訴人帶我們到現場之後是告訴人指認給我們看的，那些東西有些是封好的，有些是尚未封好的」、「（你所謂沒有封好的是明顯可見，或是需要去翻動？）我們是依據告訴人的指認去看的，有些看得到，有些要打開來看」、「（你看到其他的貨品，他們在對其他的貨品做什麼動作？）當時也有貨車在場，包括扣案的東西應該是他們打算要載運走的東西，而我們只扣押告訴人所指的部分，其他的貨品他們一樣是擺上車」，「（你的意思是你們要查扣的物品擺在那個地方，旁邊的貨品是準備要由貨車載運走了是嗎？）是的」等語（見原審卷第六十頁、第六十二頁、第六十三頁、第六十八頁）。若其所述屬實，則捷運公司係以承攬貨品運送為業，而系爭貨品既已送至捷登公司，且有部分已開箱整理，並有貨車停放在旁邊，似有隨時有被運走之可能。於此情況，能否謂尚無急迫之情形？非無商榷餘地。原審並未綜合上述各項情況，詳細審究當時警方若不立即實施搜索扣押，必俟依法向檢察官聲請取得搜索票後，是否猶能順利扣得系爭貨品？復未說明依當時情況，系爭貨品是否絕無隨時被運走之可能性存在？僅以警員林榮華當時僅見有人在捷登公司整理系爭貨品，並不能確定系爭貨品是否已裝載於貨車上或已準備運走；且系爭貨品僅有部分已封箱，尚有部分未封箱，難認已完成載離捷登公司之準備，因認本件搜索並不具有急迫性，而為有利於被告之認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡、原判決於理由內說明：扣案之「去疤液」（送檢編號Ａ），與告訴人自上海顯卓公司所購得之「去疤液」（送檢編號Ｂ）各一瓶（連同包裝盒及說明書）經法務部調查局鑑定結果，其色澤、成分，以及包裝盒暨說明書上之文字及色彩均有不同，因認扣案之「去疤液」並非被告公司所產製，而為有利於被告之認定。然依法務部調查局鑑定函所載，上述送鑑定之兩種「去疤液」在色澤上並無顯著差異；而兩者雖均檢出四種相同之成分（依序編號為一至四），但除其中「成分二」有較具意義之差異外（相差百分之七），其餘三種成分之含量差異均在百分之五以內；並說明上述成分之差異程度能否作為該兩種產品相同與否之依據，則須視有無產品之客觀標準為之，有該局九十年十二月三日（九○）陸（一）字第九○○七四○五一號函，及九十一年二月六日調科壹字第○九一○○○四九九○○號函各一份附卷可稽（見原審上訴審卷㈠第一六一頁、原審上訴審卷㈡第六十五頁）。且按同一製造廠商於不同批次製造同類產品時，是否可能因調配原料、秤量重量之疏誤，或受氣候、溫度或濕度之影響而導致其成分發生上述些微誤差？亦非全無探究之餘地。原審並未究明被告授權告訴人祥淳公司所銷售「去疤液」之標準規格或成分為何，以作為分辨上述二種產品是否相同之依據；亦未探求上述二種產品成分上之差異，是否基於上述原因所造成？暨該項誤差程度究竟是否屬於在不同批次製造上難以避免之合理誤差範圍？僅以上述二種產品之成分經鑑定結果尚有上述差異，遽認扣案之「去疤液」產品並非被告所產製，而為有利於被告之認定，尚嫌速斷。又上述二種產品之包裝盒及說明書，經法務部調查局鑑定結果雖認為「經紫外燈照射檢視，送檢編號Ｂ之去疤液包裝盒之部分文字印刷字體線條，較送檢編號Ａ之去疤液包裝盒為粗，且兩者包裝盒之螢光反應明顯不同，研判非同一製品」。然卷查告訴人祥淳公司於原審及發回前原審均具狀主張：該公司為杜絕仿冒，曾於八十七年六月十五日與上海顯卓公司協議進行「去疤液」外包裝盒及說明書之全新設計改版，嗣於同年八月一日定稿確認，並自八十七年八月二十一日開始進行新版包裝盒及說明書之製造。而系爭「去疤液」係於八十七年九月二十一日查扣，當時新版包裝盒及說明書甫發貨不久，尚未及上市，故仍使用舊版包裝盒及說明書（白底綠字）。詎被告當時竟已使用新版包裝盒及說明書（彩色印刷），而被告因受告訴人公司委託產製上述產品，故能知悉新版包裝盒及說明書之訊息及其式樣、內容，可見扣案之「去疤液」貨品確為被告公司所生產等語，並提出協議書、黑白字體說明書稿、說明書製版單據、新舊版包裝盒及說明書等為證（參見原審卷第一○三頁，原審上訴審卷㈡第九十九頁、第一○四頁至第一一四頁暨證物袋）。原判決對於告訴人前揭主張暨所提出之上述證據資料，並未說明其何以不足採信之理由，僅以送鑑二種產品之包裝盒暨說明書上之文字及色彩不同，遽認扣案之「去疤液」產品並非被告所產製，而為有利於被告之認定，亦嫌理由不備。㈢、原判決以查扣之「去疤液」等貨品包裝上編號為「木Ａ○二七」；而依證人楊瓊登、曹常雲所提出捷登公司客戶代碼表顯示：①代號Ａ○一八：客戶「達盈」，聯絡人「張先生」，聯絡電話「00-0000000」。②代號Ａ○二七：客戶「可麗亞」，聯絡人「陳小姐」、「洪先生」，聯絡電話「00-0000000」。③代號Ｅ○六四：客戶「祥淳」，聯絡人「謝金翰」，聯絡電話「 00-00000000」，因認查扣之系爭貨品與被告所經營之達盈或巨盈公司無關，而為有利於被告之認定。惟查證人楊瓊雪於第一審證稱：無論是「木Ａ○二七」或「木Ａ○一八」均係達盈公司交給我們運送的產品等語（見第一審卷第九十二頁反面），而為不利於被告之證述。原判決雖以證人楊瓊雪所述與上開編號內容，以及證人曹常雲所述「收貨者與發貨者的代號是一樣的」等語均有不合，而不予採信。但查扣之貨物究竟係何人所託運？其貨主為何人？既與本案實情之發現具有重要之關係，自有澈底根究調查明白之必要。而系爭貨物既經捷登公司編號為「木Ａ○二七」，並記載客戶為「可麗亞」，聯絡人「陳小姐」、「洪先生」，聯絡電話「00-0000000」。原審並非不能依據上述聯絡電話「00-0000000」，追查該電話之使用人，以究明其聯絡人「陳小姐」、「洪先生」之年籍住所等資料，並據此進一步追查客戶「可麗亞」與被告或其所營之達盈、巨盈公司之關係，以究明事實真相。乃原審捨此不為，遽認系爭貨品與被告無關，而為有利於被告之認定，其調查證據之能事猶嫌未盡，自有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日
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