最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三五八號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號乙○○
號共 同選任辯護人 張秉正律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十一月二十九日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一四六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○及乙○○分別係花蓮縣卓溪鄉太平國民小學（下稱太平國小）校長及總務主任，均為依據法令從事公務之人員。共同基於圖利他人之概括犯意，於民國八十九年五月間，負責辦理該校「改善教學環境及設備工程」（下稱餐廳改善工程）時，竟由甲○○違法先行指定林明慶設計及製作預算書，並先行施工，迨工程接近竣工，始補行製作形式上之招標文件，由林明慶以信逢營造有限公司（下稱信逢公司）名義參與投標，並借洲義營造有限公司（下稱洲義公司）、洲國營造有限公司（下稱洲國公司）名義參與陪標，由信逢公司以新台幣八十三萬元得標，而使林明慶獲取不法利益。另被告等於同年
六、七月間承辦「充實體育器材設備採購案」，未經查價即依林鈴子所提供之金額作為採購預算，並授意林鈴子以借牌陪標之方式承包。審標時，明知林鈴子未依招標規範繳交相關證件，依規定不得開標，且參與投標之廠商均未派員出席，竟仍予決標。並由乙○○於開標紀錄上偽填廠商出席姓名，製作不實之開標紀錄，使林鈴子獲取不法利益，因認被告等涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪嫌。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告等共同圖利罪刑之判決，改判諭知其二人無罪。固非無見。
惟查：（一）按所稱限制性招標，係指不經公告程序，邀請二家以上廠商「比價」或僅邀請一家廠商「議價」；機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商「比價」，有二家廠商投標者，即得「比價」，僅有一家廠商投標者，即得當場改為「議價」辦理。政府採購法第十八條第四項暨政府採購法施行細則第十九條分別定有明文。準此，「比價」與「議價」之法律定義、招標程序似不相同。卷查太平國小之「餐廳改善工程」及「充實體育器材設備採購案」係採限制性招標中之邀請二家以上廠商投標「比價」方式為之，且於開標時確有二家以上廠商投遞標單，並到場競標，此有標單、估價單、簽呈、開標紀錄及開標現場照片等在卷可稽（見調查卷第五十八、五十九、七十一至七十三、八十五、五十
七、六十、八十六頁）。乃原判決竟認本件限制性招標係「議價」方式為之，其理由之說明與卷存證據資料並不相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。（二）按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。卷查證人即太平國小教師兼主計王民尊於一審結證：本件工程（指餐廳改善工程）動工時，還沒有招標，包商把廁所拆掉，防水防漏拆掉開始施工，以目視來看，招標時大部份已完工等語（見一審卷第一一七、一二０、一三０頁）；證人即太平國小教導主任余存仙於一審亦證述：理論上上開工程應該是在招標之後開始施工，但他們在整理時我就在學校日誌上記載有人施工，有一部分是學校工友，一部分我並不認識，不認識的有四人，直覺上覺得是包商（見一審卷第一七三、一七四頁）；又於原審證稱：學校日誌所寫之包商來餐廳四人，都是外來的人，印象中有二人就是在庭之林詩常與林明慶等語（見上訴卷第
一二七、一二八頁）；復有太平國小八十九年五月二十六日學校日誌附卷可證（見調查卷第十八頁），另參與上開工程投標之信逢公司，及由林明慶找來陪標之洲義公司、洲國公司，均未依規定繳交押標金等情，業據被告等於法務部調查局花蓮縣調查站調查中供承不諱（見同上卷第四、六、二十九頁）。則檢察官認被告等共同基於圖利林明慶之犯意，於辦理該校餐廳改善工程時，由甲○○違法先行指定林明慶設計及製作預算書並先行施工。迨工程接近竣工，復授意林明慶以借牌陪標之方式，由信逢公司得標，圖利林明慶等情，似非全然無據。乃原判決遽採被告等所為無圖利他人之辯解，認此部分之犯罪不能證明，置上開不利於被告等之證據於不論，自有判決理由不備之違法。（三）投標廠商未依招標文件之規定投標；或投標文件內容不符合招標文件之規定；或借用或冒用他人名義或證件投標者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。政府採購法第五十條第一項第一、二、三款有明文規定。經查本件檢察官係認被告等於辦理太平國小之「餐廳改善工程」之審標程序中，均明知前述參與投標廠商均未依規定製作標單，且洲義公司未繳交相關證件，亦未依規定當場開啟底價，竟未依政府採購法相關規定予以廢標，反而予以決標，認被告等係故意圖利他人。則被告等究有無前揭違反政府採購法關於應不予決標規定之行為，顯與判斷其等有無圖利犯行具有重要關聯，而有詳查釐清之必要，乃原審對此未予調查論述，徒以議價時係由信逢、洲國、洲義三家廠商派員到場參與議價，並直接在議價紀錄填載願承做之金額，在此情況下應無製作標單之問題。認被告等無圖利特定廠商之犯意及犯行，自嫌速斷且有查證未盡之疏誤。（四）按以比價方式招標其目的，在於利用不同廠商，彼此利益衝突，為求標得工程，儘量壓低標價競爭以求得標，若廠商借用他人之名義陪標，則因參與比價之人已特定，不必壓低標價，只要符合底價之要求，即可順利得標，從中獲取不法之利益，雖有比價之名，但無競標比價之實，自不符前述比價之旨趣。依太平國小八十九年七月二十日「充實體育器材設備採購案」通訊比價實施要點之規定，參與比價之廠商須繳交估價單、標單、營利事業登記證（影印本）、納稅證明（影印本）、印模等投標文件（見偵查卷第六十九頁）。而依卷附該次採購開標紀錄所示，其參加者之廠商及姓名欄，分別為德律體育用品社吳忠尚、文發體育用品社（姓名欄部分空白）及海灣科學器材行林鈴子（見調查卷第七十頁）。然參與該次投標之廠商德律體育用品社及文發體育用品社，均未繳交營利事業登記證、納稅證明、印模等文件，此為被告等於調查中所供認無誤。而林鈴子於調查中亦供述：其係於徵得德律體育用品社吳忠尚、文發體育用品社負責人林俊良之同意陪標，且未附上上開商號之營利事業登記證、納稅證明、印模等文件（見同上卷第六十七頁反面、第六十八頁）。且卷內似無德律體育用品社負責人吳忠尚及文發體育用品社負責人林俊良等之資料，則是否確有該廠商參與投標？被告等是否知悉林鈴子係借用上開廠商名義陪標？此攸關被告等究有無本件圖利犯行之判斷，基於公平正義之維護，自應依法詳予調查，以釐清真相。原判決遽以縱使有文件並未齊備，僅依照估價單准予得標之情形，然被告等承辦本件採購案，並無任意加入法律所不允許之條件或創設不公平之競爭環境為由，認被告等無圖利之犯行云云【見原判決理由四－（四）】。同有調查未盡及理由不備之違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 池 啟 明
法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀法官 張 清 埤本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十六 日
Ａ