最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三七六號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一四七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第八一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（年籍、姓名詳卷）於第一次警詢中指明：其目睹上訴人取去手機及現款；但於翌日之警詢中卻供稱：其未目睹上訴人取去其手機，而係案發後，欲以手機報案時，遍找不到，始確定上訴人於強制性交得逞後，抱走衣物時一併將手機取去等語。於審理中先供稱親眼見上訴人取去手機並關機；嗣又稱上訴人於收拾東西時，裏面有
三、四支手機，其中有一支係其所有，其之前所稱目睹上訴人取走手機係事後所回想等語，前後所供不一，自非可取。㈡上訴人於案發後即回林○福之台北市○○街○○號一樓之住處，並將手機置於林某之住處，直至晚上始取回，足見在萬華地區所使用上開手機者，並非上訴人，而係另有其人，原審未傳訊林○福，予以查證上開手機之使用者，遽行判決，調查職責，尚有未盡。㈢案發當日通知Ａ女到場之第一通電話係林○福所撥打，本案所有之犯案過程均為林○福所安排，他保證沒事，警察那邊也會去蓋住，Ａ女稱：案發之日在現場看見兩個人，足見案發之時林○福確有在場，Ａ女手機若為他人所取去，即上開手機之發話、收話位置如何即與上訴人無關，況原審所認上訴人手機與Ａ女手機之發話位置，相隔五百公尺，未實際丈量，率以檢察官臆測之詞為論據，即有未洽。㈣上訴人於民國九十三年九月二日住於案發地點，但翌日回家並向父親拿取新台幣（下同）一千元，此據上訴人之父親陳○龍供證在卷，此與上訴人所供並無不合，原審以上訴人之父親所供與事實不符，認係迴護之詞，即非有當。又上訴人雖有打開Ａ女之皮包，旨在表明Ａ女之財物俱在，Ａ女指訴上訴人翻其皮包兩次，且謂係於第二次翻找時始找到現款，無非加罪之詞，不足採信。㈤Ａ女指稱：上訴人確有攜帶膠帶，也有聽到上訴人說他尚帶有槍枝，其聞言就嚇呆了等語；上訴人雖言明其帶有刀械，但警方未於現場查得刀、槍等兇器，是原審認上訴人持兇器以強暴至使不能抗拒而強制性交得逞等語，即與卷證資料不符云云。惟查原判決認定上訴人於九十三年八月中旬左右，向友人林○福借得台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號欲出售之空屋暫住（該屋建於斜坡上，一面可由大樓之一樓進出，另一面可由地下一樓進出），嗣得知Ａ女係某售屋公司小姐，竟基於強制性交之犯意，於九十三年九月三日上午十時四十分許，以其所有之0000000000號行動電話撥打Ａ女之0000000000（真實號碼詳卷）行動電話，佯稱其係屋主之鄰居，因有買主正在現場等候看屋，Ａ女不知其詐，於同日上午十一時四十分許到達，上訴人先騙說買主在一樓，Ａ女到一樓發現鐵門反鎖無人在場，立刻返回地下室，發現地下室木門亦遭鎖住，上訴人則藉商談房價為詞，強拉Ａ女至房間內將Ａ女壓在床墊上，Ａ女之公事包被甩開，包內之手機掉落在外，上訴人並摀住Ａ女之嘴巴，並恫稱其有攜帶膠帶與刀，命Ａ女不得喊叫，致使Ａ女不能抗拒，依命脫光衣褲，其間Ａ女趁上訴人將Ａ女之衣物及公事包拿到一樓時，欲打開鐵門逃跑，事為上訴人發覺，遂將Ａ女強拉至房間內欲對Ａ女實施性侵害，Ａ女為求自保，乃與上訴人協商用口交方式行之，上訴人即將其性器插入Ａ女口中直到洩精而性交得逞。事畢，上訴人又萌生強盜之犯意，意圖為自己不法之所有，在Ａ女仍處於不能抗拒之情況下，強行取走Ａ女所有掉在床墊上之手機一支，並打開Ａ女之公事包，強行取走現金一千元後逃離現場，案經Ａ女訴由台北市政府警察局士林分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，係依憑上訴人坦承於前揭時、地以強暴方式，性器插入Ａ女之口腔中直到洩精等情不諱，核與Ａ女之指訴：上訴人以強暴之方式命其為口交行為，及上訴人將其推倒在床上時，公事包遭甩開，手機就掉出來，上訴人於強制性交後，一面穿衣，一面收拾所帶之東西（內有手機三、四支，包括其所有之手機），並打開其公事包，取走現金一千元，因當時其全身赤裸，致無法上前阻止等語相符，並據證人林○福證稱：其將台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號房屋借與上訴人住居等語，警方於現場鐵門所採得之指紋，經送比對結果，核與上訴人之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書可按。而Ａ女於案發後即返回公司（時間約十一時五十分許）自行或透過公司同事撥打其原使用之0000000000號行動電話，均無法打通，直至晚間七時許於完成警詢筆錄後，始向中華電信公司申請停話，同日二十時十五分五十一秒完成換卡申請復話，有中華電信公司之客戶聯單歷史查詢--查詢索引在卷足稽，足見Ａ女自案發後至停話復話前，並未使用其手機。復以上訴人所使用之0000000000號行動電話於九十三年九月三日十二時七分二十八秒起，依其發話、受話之基地台所示之移動位置，係在台北市○○○路○段到三段到二段，當日十三時八分五十三秒、十三時十三分五十八秒、十四時四十七分十七秒，該手機三次撥打至林○福使用之0000000000號行動電話，林○福亦有二次回撥，其發話之位置係在台北市○○○路○段○巷○號七－一樓，而Ａ女之行動電話，於當日十四時五十九分二十八秒，遭人撥打至0000000000號及0000000000之電話號碼，其發話基地台位置均是在台北市○○區○○路○○○號：麒麟飯店十一樓頂，有上開行動電話雙向通話之通聯紀錄可按；該二基地台之直線距離相隔不到五００公尺，足證Ａ女所指其手機，遭上訴人取去等證據，資以證明上訴人有強盜而強制性交之事實，因認第一審法院論處上訴人強盜而強制性交罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人之第二審上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：身上之現款係其父親所給予，0000000000行動電話於案發後即放在台北市○○街林○福公司，至當天晚上再去取回，當中不知何人使用該行動電話云云，如何不足採信，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查Ａ女或稱其目睹上訴人取去其手機並予以關機；或謂上訴人於收拾東西時，裏面有三、四支手機，其中有一支係其所有等語，固非完全一致。但上訴人無論係直接取去手機，或收拾衣物時，將強制性交前將Ａ女推向床墊時所甩出之手機一併取去，其手法雖有不同，但取去手機之結果則無異致，上訴人供承：案發之時現場僅與Ａ女在場別無他人（見偵查卷第
六二、六五頁），是持Ａ女手機者捨上訴人外，別無他人。且依行動電話雙向通話之通聯紀錄顯示，上訴人所有之手機與Ａ女之手機，於相近之時段所接受或發射基地台之位置相隔不遠，原審據此認定Ａ女手機者為上訴人所取去，即非無據。此外，上訴人於案發之後隨即逃逸，經警於九十三年九月四日一時四十分在台北市○○○路○段建國派出所附近拘提到案時經扣得其所有之0000000000行動電話，上訴人亦供承上開電話為其所有（見偵查卷第六、二三頁），是上訴人所辯：其於案發後將其所有之行動電話放在林○福家，是其所有之行動電話應為他人所使用云云，自乏依據，上訴人及Ａ女之行動電話既均為上訴人持有使用，事證已臻明確，則原審未傳訊林○福以查明上訴人手機之使用情形，即難指為違法。又上訴人供承：我從九月二日即住宿台北市○○○路○段之案發地點，九月三日也住在那裡，則證人即上訴人之父親陳○龍所證：上訴人九十三年九月三日睡醒後，向其拿取一千元云云，核乃迴護之詞，自難採信。上訴人並坦承於前揭時、地以強暴方式，性器插入Ａ女之口腔中直到洩精等情，於偵查中又供承：其於Ａ女到場時關上木門後，先對Ａ女說不要叫，我這邊帶有膠帶與刀子，並將Ａ女壓於床上，命將衣物脫去，Ａ女表明不願做愛，並趁其拿取電風扇時試圖逃跑，為其從樓梯上拉下來，當時Ａ女有喊救命。上訴人顯以強暴之手法致使Ａ女不能抗拒而強制性交甚明，已據原判決敘述明確，核無所指違背法令之情形存在。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦法官 邵 燕 玲本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十七 日
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