最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三三八號
上 訴 人 甲○○
巷臨5送達代收人：陳芬芬律師選任辯護人 陳芬芬律師上列上訴人因違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月二十八日第二審判決（九十一年度上訴字第二七七○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二○六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣中和市「白雲寺」之負責人，其明知對於以「白雲寺」為延伸點，分向四面擴張之土地，亦即坐落台北縣中和市○○○段○路鹿寮小段（下稱橫路鹿寮小段）第十八之九地號（係林登輝、林為俊、林添全、陳趙琳蘭等四人共有）、第二五二之一地號、第二五二地號（以上二筆土地係林永隆、林恆宗、林木火、林吉雄、林志雄、林敏樺等人共有）、第二五五地號（係祭祀公業林文軒所有）、第二五六之二地號、第九○之七地號（以上二筆土地係林培華、楊季立、張其修、鄭許巧、王贊元、林文森、錢輝賽、蘇炳炎、羅晉芳、林有波等人所共有）、第二五一地號（張鑄所有）土地，均係經政府核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規定之山坡地，而上訴人對於上述土地僅有其中面積三百坪之使用權，竟意圖為自己不法之利益，自民國八十八年四月間起，至八十九年三、四月間止，接續在前述土地舊有水泥建物及「白雲寺」主建物外，另興建新鐵皮建物、遮雨棚、牌樓、水泥廣場，及種植花草樹木（其占用之位置及面積詳如原判決附圖一Ａ１、Ａ２、Ｂ、Ｃ１至Ｃ５、Ｄ１至Ｄ３、Ｅ１、Ｅ２、Ｆ１、Ｆ２、Ｉ３至Ｉ６、Ｊ
１、Ｊ２所示，另牌樓係在原判決附圖三Ｅ１水泥廣場內，位置如原判決附圖四所示），面積共計一二八○．五二平方公尺（即
三八七．三五五五五六坪）。其中逾越上開使用權範圍所占用之面積為八七．三五五五五六坪（詳如原判決附圖三、四所示）等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，並變更起訴法條，改論以上訴人違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、查本件檢察官起訴意旨指上訴人未經同意，擅自占用張鑄等人所有橫路鹿寮小段第十八之九地號等七筆山坡地，其中如起訴書附圖所示部分（面積一一三四平方公尺，合三四三．○四坪），興建房舍、鋪設水泥廣場及種植花草樹木，致生毀損水土保持之處理與設施之維護等情，認其涉犯水土保持法第三十二條第一項，及刑法第三百二十條第二項之竊佔罪嫌；並謂所犯二罪具有想像競合犯關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重依水土保持法第三十二條第一項之罪論科。原判決就檢察官所起訴之同一事實（原判決認定上訴人擅自占用之山坡地均在起訴書附圖所示土地之範圍內，僅面積較小），改依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪論科；但並未說明本件有無應變更檢察官起訴法條改判之情形，復未適用刑事訴訟法第三百條，以作為其改依上述條文判決之依據，難謂無判決不適用法則及理由不備之違誤。又原判決既已就檢察官所起訴之事實（即上訴人擅自占用其中如原判決附圖三所示之山坡地部分），改依山坡地保育利用條例第三十四條第一項予以論罪科刑。乃竟又以上訴人所為與檢察官所引之水土保持法第三十二條第一項之罪之構成要件不合，認不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知（見原判決第十七頁第十一行至第十三行），其論斷亦有矛盾。再本件起訴意旨指上訴人擅自占用之土地範圍如起訴書附圖所示（即面積一一三四平方公尺，合三四三．○四坪）。原判決僅就上訴人擅自占用其中如原判決附圖三所示之土地部分（即面積○．○二八八七八公頃，合八七．三五五五五六坪）予以論罪科刑；但對於起訴意旨所指上訴人擅自占用土地超過原判決認定範圍部分，究應如何論斷？則未詳加論敘說明，亦嫌理由不備。此外，原判決事實既認定上訴人擅自占用之土地均在如原判決附圖三所示之範圍內，即係確定上訴人對於該範圍內之土地並無使用權。但其理由卻說明：上訴人就橫路鹿寮小段第九○之一地號土地取得面積三百坪之永久使用權範圍，迄今仍因未經雙方確認設立水泥柱界址或足以辨別之記號，亦未經施以實地測量，並繪製實測圖加以確認，致無法確定，其僅得在「不確定之範圍內」使用三百坪之土地云云（見原判決第十頁第三行至第七行）其事實認定與理由說明亦有矛盾。㈡、原判決認定上訴人對於前述橫路鹿寮小段第十八之九等七筆山坡地，僅有其中面積三百坪之使用權，竟在該土地上舊有水泥建物及「白雲寺」主建物外，另興建新鐵皮建物、遮雨棚等工作物，占用面積共計一二八○．五二平方公尺（即三八七．三五五五五六坪），逾越上開使用權範圍占用面積達八七．三五五五五六坪等情。惟卷查上訴人所取得三百坪使用權之土地，為橫路鹿寮小段「第九○之一號」，有上訴人與春秋有限公司所簽訂之「讓渡土地永久使用權契約書」影本一份附卷可稽（見他字卷第六十二頁至第六十四頁）。原判決認定上訴人取得前述七筆土地其中三百坪之使用權，並據以計算上訴人擅自占用山坡地之面積，但並未說明上述七筆土地是否均自與同小段「第九○之一號」分割而來？其位置是否均在原有「第九○之一號」土地範圍之內？是否均屬春秋有限公司或其繼受人所有？此與上訴人擅自占用他人土地面積多寡之認定有關，原判決未一併予以釐清說明，自嫌理由欠備。又上訴人在原審辯稱：原判決附圖一Ｃ３所示之土地（面積○．○○六一二二公頃）並非告訴人所有，應予扣除等語（見原審卷第二一一頁）。而依卷內土地登記謄本所示，該部分土地在同上小段第二五五地號內，所有人為「祭祀公業林文軒」（管理者為「林關輝」），登記日期為三十六年七月一日（見偵查卷第一四一頁）。該號土地是否亦自原先春秋有限公司所有之同小段「第九○之一號」分割而來？該地號土地內如原判決附圖一Ｃ３所示部分，是否在春秋有限公司同意上訴人使用之三百坪土地範圍之內？此與上訴人擅自占用土地面積之計算亦有關聯，原審對上訴人前揭所辯是否可信，未一併加以釐清說明，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 劉 介 民法官 郭 毓 洲法官 韓 金 秀本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十三 日
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