最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四五六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 曾仁勇律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第二四０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十八年間，在台南市○○街○○○巷○○○號吳○芬（當時係被告之妻，嗣已離婚）住處，強姦林女（係吳○芬照顧之女童，000年出生，其餘人別資料詳卷），又於八十一年間，於看完限制級錄影帶後，再予以強姦，嗣被告全家遷至台南市○○街○○○巷○○○號，被告復對林女強姦，因認被告涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、判決之理由前後不相一致者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於理由內，先則說明：「就被害人林女警訊（詢）及原審（指第一審）審理供述內容顯示，自七十八年至八十一年止，被害人林女約於四至七歲（虛歲五至八歲）遭被告強姦，則可認定」等旨（見原判決第三頁第三至五行）；乃竟又以「被告被訴強姦之犯行，尚屬不能證明」等由，為其維持第一審諭知無罪判決之論據（見原判決第四頁，理由六），顯有判決理由矛盾之違法。此項違誤，本院前次發回意旨業經指明，本次更審判決猶沿用該院前審判決，而未予以糾正，以致瑕疵依然存在，自屬無可維持。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決援引財團法人奇美醫院八十八年十月七日
（八八）奇婦字第○○○○號函復第一審法院，略稱：（五至六歲之女童）年紀太小，相對其陰道口及陰道尚未成熟並且非常小，男性器官不可能進得去。倘若強行進入，必定創傷出血，而需就醫等語（該函附於第一審卷㈡第二十九頁），並以證人即自被害人三歲時起至就讀國民中學二年級時止先後照顧被害人之吳○惠、吳○夏、侯○等人均證稱：伊等照顧被害人期間，未發現被害人身體有異狀等語，因認被害人所指自其上幼稚園時起，遭被告強姦等節，非可採信。然查被害人於被害時年紀尚幼，其所稱：被告對伊強姦；或被告將性器硬塞入伊之下體等語，究係僅指雙方性器接合而已？抑或被告之性器已全部進入其性器？倘屬前者，上開醫院函復之內容及吳○惠等人之證言，似不足資為被害人陳述不實之依據。又卷內雖無被害人因陰道口嚴重創傷而就醫之資料，然公訴人所指被告最後犯罪之時間在八十一年間，被害人已滿八歲，依當時被害人之發育程度，被告若將其性器進入被害人之性器，是否即不致造成如前揭函文（以五至六歲之女童為對象）所指必需就醫之創傷？若為肯定，則卷附之被害人處女膜破裂之診斷書，得否據為被害人指訴之補強證據，而使被告被訴之犯罪事實獲得確信？凡此疑義均尚待釐清，為發見真實及維護公平正義，自有究明之必要。原審未予詳查說明，遽為判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日
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