最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三四００號
上 訴 人 甲○○
號4樓選任辯護人 蔡宏修律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二九九八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵緝字第七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決採用證人許幼、陳萬生、楊意平、曾美凰、章門燦之證述，作為認定上訴人犯行之證據，惟原審並未傳喚上揭證人到庭行詰問程序，又認定上訴人分別於民國九十一年三月間及九十二年六月間犯利用職務上之機會詐取財物罪，竟未依連續犯以一罪論，而論為二罪，此均有判決不適用法則之違法。㈡原判決認證人許幼、陳萬生於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）之證述筆錄，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力，然未說明該證述有經上訴人於審判程序同意作為證據，或如何審酌該陳述作成之情況而認為適當而得採為證據之理由，原判決有理由不備之違法。㈢依證人許幼及其丈夫陳萬生於調查處及於第一審法院所為證述，足認許幼係因不熟悉不動產過戶手續，乃央求上訴人為其辦理，上訴人實無利用職務上機會向許幼施用詐術以詐取財物，又依上訴人於調查處、檢察官偵查中及第一審法院供述上訴人如何代許幼辦理房屋過戶之經過情形以觀，上訴人所辯：伊受許幼委託辦理房屋所有權登記手續，暫時收受依規定應繳納之規費、稅款，並未施用詐術等語，應屬實在。又上訴人羈押於台灣台北看守所時，陳萬生曾至看守所探視上訴人並表示願匯款接濟上訴人，以彌補上訴人之損害；此亦經原審勘驗該會面談話之錄音帶查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽，此尤足以證明上訴人上揭辯解屬實，又依上訴人於偵審中之供述，證人潘玉女、許幼、楊意平、陳惠美等人於調查處或第一審法院之證述，亦足認上訴人確有填報相關資料交由許幼用印，上訴人確依法定程序替許幼辦理所委託不動產移轉登記之事項，僅係在處理過程中，或因不方便，或未向許幼及其丈夫陳萬生解釋清楚，致生誤會，上訴人向許幼收取之款項新台幣（下同）七萬八千元係為代為繳納土地增值稅、印花稅、契稅等費用，該等費用合計亦已逾七萬八千元，又上訴人向楊意平收取之三萬九千一百元鑑價費用，本意亦係在代理巧洋實業有限公司（下稱巧洋公司）繳納鑑價費用，上訴人主觀上並無為自己不法所有之意圖，客觀上亦未施用詐術，原判決對上揭有利於上訴人之證據未予採納，又未說明其理由，有判決不載理由之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物二罪之罪刑，係依憑上訴人於偵查中對上揭犯罪事實之自白，證人許幼、陳萬生、楊意平、潘玉女（即台北市中山地政事務所主任）、曾美凰（即上揭地政事務所秘書）、章門燦（即上揭地政事務所測量員）等人於第一審法院之證述，佐以卷附台北市中山地政事務所業務職掌表、台北市政府地政處於九十二年七月十一日覆台灣台北地方法院檢察署函、上訴人所簽寫內載收受三萬九千一百元之收據一紙、許幼之銀行存款存摺影本等事證，為其論罪之基礎，復就上訴人於法院審理中否認犯罪，辯稱伊受許幼委託辦理房屋所有權移轉登記，而接續向許幼收取款項計七萬八千元，係為代為繳納土地增值稅、印花稅、契稅等費用，因許幼陸續委託其辦理三棟房屋之移轉登記，因而延誤辦理，且因證件不齊全而無法辦理；其向楊意平收取三萬九千一百元，則係為代繳鑑界費用，其後雖未能即時代為繳交，亦無詐騙之意思等語，認與上揭證人證述情節不符，又從上訴人分別向許幼、楊意平收取上開錢款，佯稱係為代為繳納印花稅、契稅或鑑界費等費用，而實未代為繳納該等費用，且楊意平代理巧洋公司申請地政事務所鑑界之土地、房屋，根本尚未完成鑑界，尚無法計算出鑑界費用為若干，上訴人竟向楊意平收取上揭鑑界費用，此尤足證上訴人有利用職務上機會分別向許幼、巧洋公司代理人楊意平詐取財物之意圖，其上揭所辯，與事實不符，係事後卸責之詞，委無足採，亦詳敍理由，予以指駁。並說明：上訴人利用職務上之機會於九十一年三月十五日至同年四月中旬，接續向許幼詐騙七萬八千元及其嗣後於九十二年七月四日向巧洋公司代理人楊意平詐騙三萬九千一百元，時間已間隔一年以上，且犯罪方法互異（即所為詐騙之方式，詐騙之詞語互異），顯難認係基於概括犯意，自應予分論併罰等理由綦詳。又按㈠原審於準備程序已訊問上訴人對於第一審調查之證據之證據能力有何意見？（提示並告以要旨），上訴人之辯護人答稱「不爭執」，上訴人答稱「沒意見」，於審判期日又將證人許幼、陳萬生、楊意平、曾美凰、章門燦等人於偵審中證言筆錄，向上訴人及其選任辯護人提示並告以要旨，上訴人及其選任辯護人均表示沒有意見，並均表示無其他證據請求調查等語，有原審準備程序及審判筆錄可稽，原審以上揭證人就待證事實已於第一審證述明確，上訴人及其選任護人復已為上揭表示，因而未再傳喚該等證人到庭行詰問程序，自難遽指有不適用法則之違誤。㈡依原判決理由之記載（原判決理由一之㈡及一之㈣），許幼、陳萬生於調查處所為有關上訴人藉詞代為辦理房屋過戶手續向許幼詐取錢款經過之情節，與其二人於第一審證述情節相同，是縱將許幼、陳萬生於調查處之證述剔除作為證據，應不足以推翻原審依憑許幼、陳萬生於第一審之證述及上揭其他不利於上訴人之證據論定上訴人犯行之判決結果。從而自難以原判決併引許幼、陳萬生於調查處之證述，未詳予敍明得引用該證述作為證據之理由，遽指有足資影響判決之違誤。㈢縱認上訴人羈押於台灣台北看守所時，陳萬生曾至看守所探視上訴人，並表示願匯款接濟上訴人之事實為實在，此乃屬與認定上訴人犯行無直接關聯之事實，自不足作為有利於上訴人之證據，原判決未以之作為有利於上訴人之認定，自亦難遽指有理由不備之違誤。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 六 月 二十九 日
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