最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六六○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 庚○○
樓選任辯護人 葉大殷律師上 訴 人 甲○○選任辯護人 林詮勝律師上 訴 人 乙○○
號2選任辯護人 陳明良律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上 訴 人 丁○○
1 巷選任辯護人 王子文律師
羅明通律師上 訴 人 戊○○選任辯護人 游孟輝律師上 訴 人 己○○選任辯護人 余淑杏律師
林亦書律師被 告 辛○○
號選任辯護人 邱松根律師上列上訴人等因被告等業務過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月九日第二審更審判決（九十三年度矚上更㈡字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八八七二、九二一七、九六三一、一○○四一、一○
四一九、一一一三四、一一八九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由有罪部分：（即庚○○業務過失致人於死部分及甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人庚○○過失致人於死部分及上訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處庚○○、甲○○、乙○○從事業務之人，因業務上之過失致人於死罪刑（分別處有期徒刑三年、一年八月、一年八月），依牽連犯從一重改判論處丁○○、戊○○、丙○○、己○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑（丁○○、戊○○各處有期徒刑七年，褫奪公權七年；丙○○處有期徒刑六年，褫奪公權六年；己○○處有期徒刑五年六月，褫奪公權五年），固非無見。
惟查：㈠、業務過失致人於死罪，以從事業務之人因業務上之過失致人於死為構成要件；亦即從事業務之人，須因與其業務有直接關係之過失行為，而生致人於死之結果，始構成本罪。是以行為人是否從事業務，亦即有無以反覆同種行為為目的之社會活動，既係犯罪成立有關之事實，自應以證據予以證明，並於理由內就其憑何認定之依據加以說明，始為適法。原判決認定：庚○○為林肯開發建設股份有限公司（下稱林肯公司）與霖肯實業股份有限公司（下稱霖肯公司）之負責人，於購得台北縣汐止市○○段北港口小段一○○之一、一○○之二、一○二之一、一○二之
二、一○六之七、三四四及三四五地號山坡地後，準備開發、興建房屋出售，應注意調查該處地質是否適合重行深度開挖，竟疏未注意鑽探調查該山坡地段之地質，且未經專業技師之設計，即貿然開始大量挖方整地，面積達二十五萬三千八百七十一立方公尺，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡，造成日後林肯大郡第二、三區邊坡不穩定性；嗣分別以霖肯公司（第一、三區）、生根建設開發股份有限公司（第二區，下稱生根公司）、林肯公司（第四、六區）、長茂建設股份有限公司（第五區，下稱長茂公司）名義，委請已判刑確定之建築師盧正堯為其設計在上開土地上興建林肯大郡集中社區，與盧正堯決定剷除林肯大郡第二、三區西北側之山坡地坡腳並設置護坡及擋土牆時，應注意以實際鑽探方式瞭解地質情況，以避免可能產生之危險，竟均疏未注意，未實際鑽探即以已判刑確定之古文秀參考其他鑽探資料所作之報告申請建造執照，嗣於施作擋土牆之初，已發生坍方，仍未採取適當之補救措施，而委託無技師資格之甲○○依不正確之資料設計護坡加設格樑、地錨及噴漿，且未注意地質所造成排水及水壓問題，亦未經專業技師簽證認可，即供作施工之依據，而由乙○○施作該補強工程時，發生地錨脫落，庚○○、盧正堯、甲○○與乙○○會勘後，竟僅將脫落之錨頭重新施預力補裝復原，未進一步為安全補強措施；至民國八十六年七月間，因錨頭脫落現象日趨嚴重，乙○○向庚○○、盧正堯建議加設傾度管、水位觀測井與橫向排水管等設施，惟庚○○、盧正堯僅委請均研企業社在擋土牆鑽孔八十八孔，並委請大地工程股份有限公司做評估報告，嗣該評估報告指出須加裝二百九十三支之地錨及一百九十八件之排水管，庚○○及盧正堯應已知悉該擋土牆在設計及施工上均有嚴重缺失，且因溫妮颱風即將來襲，已有明白而立即之危險，竟仍疏未通知第三區及第二區居民進行疏散，致溫妮颱風來襲時，雨水滲入邊坡砂、頁岩互層之地層，使頁岩之抗滑力降低，加上水壓力作用，擋土牆及地錨因無法支撐岩體下滑力量而瞬間倒塌，併引發邊坡南北縱深約五十公尺、東西長度約一百四十公尺之地層滑動，致混凝土牆體併同大量泥石衝向邊坡下方第三區與第二區之住宅，使建物樓柱立即斷裂，造成屋內居民死傷等情。並於理由中論述：庚○○係林肯大郡建築案之投資者，亦係上開建設公司之實際負責人，從找地、買地、規劃、設計、整地、施工、選材到配合各種法令作最佳之考量，均係最終之決策者，有關整地、鑽探、送件申請雜項、建造執照、邊坡地之擋土牆如何設計、施作、費用若干，均賴其定奪，擋土牆發生坍方如何補救，花費多少，亦需其判斷，豈能以其僅係單純投資者，分工之專業人士所生疏失與其無關，即不應負業務過失責任卸責等語。惟原判決就庚○○擔任上開公司負責人，有關公司登記之營業事項及其應執行之業務內容為何，前揭開挖整地、設計、施工及補強等過程中所生之疏失情形，是否因其執行業務之過失行為，亦即庚○○即令有上開過失行為，如何認係基於其業務上所為，悉未說明論列。則其遽論庚○○以業務過失致人於死罪，即尚有未合。
㈡、被告於訊問時得保持緘默；又被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行。刑事訴訟法第九十五條第二款、第一百五十六條第四項，分別定有明文。原判決以庚○○未注意鑽探調查山坡地之地質，亦未經專業設計師之設計，即大量挖方整地，致現場西北側岩盤裸露，坡度過陡等情，「迭據被告庚○○於檢察官偵查中及原審（第一審）審理時所不否認」，資為其有業務過失致人於死犯行論據之一（見原判決第二一頁第三至八列）。惟原判決所謂庚○○「不否認」，究係何所指？屬庚○○之默示自白？抑或行使緘默權之拒絕陳述？實尚非明確。原判決未進一步闡述論析，遽以庚○○對上開各情「不否認」，即據為不利之論斷，不無可議。又原判決以詹寶霖、范民揚於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）之陳述，作為認定庚○○有業務過失致人於死犯行不利論證之一（見原判決第二一頁第八至二五列），惟未敘明詹寶霖、范民揚上開審判外之陳述，何以有證據能力之理由，亦有理由欠備之違誤。㈢、刑事審判程序之被告，乃當事人之一造，有本於訴訟主體之地位而參與審判之權利，並有接受辯護人協助及保持緘默之權，且無自證己罪之義務。此項權利，屬憲法上所保障之人民訴訟基本權，不因係合併或追加起訴之共同被告，而加以剝奪。從而被告在同一審判程序中，性質上不能同時兼具證人之雙重身分；但合併審判之共同被告，其陳述如不利於其他共同被告，且利害相反時，倘以其未經彈劾之陳述，作為認定其他共同被告犯罪事實之證據，自亦侵害該其他共同被告之詰問權。故刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項規定「因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」，使分離程序後之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，以兼顧共同被告之訴訟基本權及其他共同被告對證人之詰問權。庚○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○係經檢察官合併起訴，由法院以同一訴訟程序合併審判，第一審及原審對渠等之調查，均未命渠等各立於證人地位而為陳述，使其餘共同被告有與之對質並詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，各自之對質詰問權即無從行使，縱渠等各在北機組或偵審中之陳述，於原審更審審判中曾向其他共同被告宣讀或告以要旨，仍難謂為合法之證據資料，原判決採用渠等各自在北機組及偵查中之陳述作為認定其他共同被告之犯罪依據，亦有違採證法則。㈣、原判決依國立台灣科技大學製作「林肯大郡邊坡滑動災變原因」鑑定報告、台北市大地技師公會理事長周功台在原審更審前之證詞及中華民國土木技師公會全國聯合會鑑定報告，認乙○○所施作之部分地錨之夾片與鋼絞線咬合不佳及銹蝕，為有瑕疵，而據為乙○○有業務過失犯行之論證。惟上開鑑定報告，係謂「部分地錨之夾片與鋼絞線咬合不佳及銹蝕，無法提供設計者要求之拉力」（見原判決第三八頁第十二至十三列）、「永久地錨設計時要有防蝕保護設計量」（見原判決第三九頁第十八列）、「地錨之抗拉驗證、施預力過程及自由段之防蝕等方面有疏失」（見原判決第三九頁第二六至二七列），因除格樑地錨施作數量較原設計為少外，鑑定報告及原判決均未認乙○○就地錨有不依設計圖施工之情形，則上開鑑定報告之意見及周功台之證詞，似謂地錨防蝕設計並不符合一般永久性地錨錨頭等防蝕要求。如果無訛，上開鑑定報告所謂自由段之「防蝕疏失」，似係指設計當時即未加以考量。前開地錨之銹蝕，究係乙○○施工維護不當或品質瑕疵所致，或設計者於設計時之疏失使然，抑或乙○○未依設計圖施工之故，即關涉乙○○此部分有無業務過失之判斷。原判決未詳加釐清本件地錨之設計與施工間有無任何導致銹蝕之因素，即遽認乙○○對地錨有防銹保護不太妥適及品質控管未完全之疏失，自嫌速斷。㈤、原判決認定甲○○依其專業，應注意該處地質與原製作鑽探報告之砂岩不符，不足以作為擋土牆設計參考（見原判決第七頁第七至九列）；嗣又認甲○○因知識不足，未要求作進一步之地質鑽探，以求合理之參數等情（見原判決第七頁第二一至二二列）。則原判決究以何者為認定甲○○應注意、能注意、而不注意之過失依據，其事實記載即非明確，理由中亦未詳加說明論述，尚難資為所認甲○○有業務過失犯行之適用法律依據。又原判決謂「甲○○雖無結構技師之專業執照，然其仍經營閎鼎公司，從事建築結構之設計業務，其所為之補強設計，就結構之專業領域而言，盧正堯仍會作為重要之參考依據」（見原判決第三一頁末列至次頁第三列），然未說明其依據，理由自嫌未備。而甲○○於第一審時供述其設計「約有（高）十公尺之長一六○‧○一公尺之擋土牆」（見一審卷㈠第二九四頁），原判決理由論述「盧正堯有委託被告甲○○先行設計第三區總長一○六‧二公尺，高五公尺之混凝土擋土牆，此為被告甲○○分別於檢察官八十六年八月二十日偵訊中及原審（第一審）八十七年一月二十日調查中坦承不諱」云云（見原判決第三十頁第九至十三列），與上開卷證資料不符，非無證據上理由矛盾之違誤。㈥、原判決認丁○○、戊○○共同基於圖利庚○○及生根公司、霖肯公司私人不法利益之概括犯意聯絡，戊○○、丙○○共同基於對主管事務圖私人不法利益之概括犯意聯絡，分別由丁○○（二區、三區、四區、五區）、丙○○（六區）在職務上所掌之上開各區會簽單公文書上登載不實事項，由戊○○違法發給上開各區之建造併雜項之使用執照，使庚○○及生根公司、霖肯公司得以減免補辦變更設計手續之金錢花費，且得以順利取得上開各區建造併雜項等之使用執照不法利益。己○○與基於對主管事務圖私人不法利益之丁○○、丙○○，基於概括犯意之聯絡，違法准予總統特區（七、八樓區）之變更設計，使林肯公司、生根公司及庚○○不經開發許可即取得開發平面面積七百八十四多坪之土地可資利用之不法利益，及違法發給七、八樓區之使用執照，使林肯公司、生根公司及庚○○取得使用執照之不法利益等情。惟丁○○、戊○○、丙○○、己○○因前開圖利行為而使庚○○及生根公司、霖肯公司獲取多少不法利益？攸關渠等有無貪污治罪條例第十二條第一項減刑規定之適用，本院前次發回意旨就此已詳予指明，然原判決仍未認定記載，除其判決理由不備之瑕疵依舊外，本院亦無從為原審此部分適用法令當否之判斷。又生根公司、林肯公司、霖肯公司及庚○○，係屬不同之人格主體，上開各區之建造併雜項執照使用、變更設計申請書，似記載申請人為上述公司，均非為公司負責人之庚○○個人，丁○○、戊○○、丙○○、己○○茍有違法發給使用執照及准予變更情事，獲利者似係上述公司，而非庚○○。原判決認丁○○、戊○○、丙○○、己○○直接圖利庚○○，其事實認定與卷證資料亦屬未合，難認適法。㈦、原判決以七十九年修正之山坡地開發管理辦法第十九條第二項規定「直轄市、縣（市）主管建築機關對於山坡地申請雜項執照之審查，關於水土保持部分，應會同有關單位為之」，第二十一條規定在雜項工程進行中，「主管建築機關應會同有關機關隨時抽查」，均明指是「會同」，而謂挖填方與擋土牆之雜項執照、使用執照，農業局與工務局應共同負責審核（見原判決第四六頁第十五至二三列）；又以「依台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則規定，有安全顧慮之建築物及高度超過九公尺之邊坡擋土牆結構物，經該工務局認有必要者，得委託有關專業機關審查，有該原則一份在卷可憑」（見原判決第四七頁第二至六列），資為丁○○所辯：共構設置，不在水保課承辦人員審核範圍；戊○○所辯：擋土牆等水土保持設施，依台北縣政府分層負責明細表係由農業局水土保持課負責審查，伊不負審查之責；丙○○所辯：共構屬建築行為，應由工務局審核等，均無可採納之論據。惟「台北縣政府工務局建造執照申請有關特殊結構委託審理原則」係就「建造執照」申請所為有關特殊結構之規範，何以能作為依山坡地開發管理辦法第十九條第二項規定申請「雜項執照」或辦理「使用執照」時之審查依據，原判決並未進一步說明，自有可議。㈧、原判決以「與建築物共構之擋土牆，不但係水土保持之設施，亦與建築物相當，故農業局及工務局均應負審核之責」，而謂「丙○○既負有會同審查（第六區）之責，自應據實將所知之現場違規情形註明，而非載為請工務局逕依規定卓處，即可免除責任」（見原判決第五四頁第五至九列）。惟於論斷丙○○負責雜項執照併建造執照審核排水配置及邊坡穩定設施等水土保持之會同勘查時，又謂「是否共構部分，依農委會八十七年四月二十八日八七林字第八七一一七○四八號函：『……共構之擋土牆應由建築主管機關審核。因雜項執照及建照之核發屬建築主管機關權責，又共構擋土牆係屬建築物不可分割之構造物，且涉及結構安全，其不論是否共構均應由建築主管機關審核。』；台北縣政府農業局八十八年十二月十四日八八北字第九二四一號函亦以：『有關建造執照中申請施作與建築連結共構之擋土牆其審核工作係由何單位承辦乙節，查前揭工作由本府工務局建管單位併建造物結構一併審查，如達一定規模則委由外審單位審查。』有各該函件在卷可稽」等語（見原判決第九五頁第十二至二五列）。亦即認與建築物共構之擋土牆，其雜項執照併建造執照之申請，應由工務局審核。其就與建築物共構之擋土牆，究應由工務局單獨審核或與農業局會同審核之論述，前後歧異，顯屬矛盾。㈨、原判決認定「工務局建築管理課承辦人己○○係依據法令從事公務之人員，亦明知原設計之擋土牆減做之原因，係七、八樓區旁山坡地邊坡已遭剷除，且該邊坡剷除根本未申請開發許可或雜項執照，為使變更設計及使用執照之申請通過，己○○……，即與基於同前對主管事務圖私人不法利益之丁○○、丙○○，共同基於概括犯意之聯絡，於八十五年一月十九日，分別將七樓區（八二汐建字一九三號）、八樓區（八二汐建字六五九號）之變更設計案呈由不知情之胡主鈞、鄭朝元等人核章後，准予變更設計，同意該二區變更設計之方式，不經開發許可即由林肯公司、生根公司及庚○○共增加約七百八十四多坪（面積○．二五九四公頃）之土地可資利用之不法利益」（見原判決第十四頁末三列至次頁第十一列），如果無訛，己○○承辦之七、八樓區變更設計案，其收案日期均為八十四年十一月二十八日，核准日期亦似均為八十五年一月十九日，原判決雖謂己○○上開簽請核准七樓區（八二汐建字一九三號）、八樓區（八二汐建字六五九號）變更設計之行為係連續犯，惟未敘明客觀上是否屬先後兩行為，而非可視為數個舉動接續實行之接續犯等理由，即遽依連續犯論處，理由尚嫌未備。庚○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○上訴意旨分別指摘此部分原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知之丁○○、戊○○廢弛職務釀成災害部分及丙○○於八十年雜項執照變更設計共同圖利、共同廢弛職務釀成災害部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。無罪部分：（即庚○○、辛○○共同偽造文書部分）原判決以公訴意旨略以：被告庚○○、辛○○於七十九年四月十一日、八月二十八日及八十年三月六日、二十日、四月二十五日先後冒用周雪花、高清景、陰樹德、林明陽、林照陽、高清智及邱垂欽等名義，偽造請領雜項執照委託書、土地使用權同意書、雜項執照申請書、補發雜項執照申請書、建築工程竣工展期申請書、雜項執照變更設計委託書、雜項使用執照申請書、土地編定申請書等，向台北縣政府工務局申請雜項執照與變更地目編定等，涉犯共同行使偽造私文書罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明庚○○此部分及辛○○犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知庚○○此部分及辛○○無罪，固非無見。
惟按：㈠、證據之證明力，固由法院本其確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。原判決認庚○○於七十七年五月二十二日向周雪花、周娘興購買坐落台北縣汐止市○○段北港口小段
四六、八七、八八、八九、八九之一、八九之二、二七八、三二
四、二七八之一、三二○及三二四之一等十一筆土地，其中後二筆土地於七十年間曾由周雪花申辦水土保持，庚○○為爭取時效及便利性，於購地之初即顯欲藉周雪花名義續予申請其後之雜項執照、變更土地編定等程序，而「此情周雪花當時應明瞭且未反對，否則周雪花不會任令其原先申請所用之印章，繼續留存於恆生建築師事務所多年，復為接續辦理手續之辛○○使用」（見原判決第八十頁末三列至次頁第三列）。似謂周雪花於七十年間委由恆生建築師事務所申辦上開二筆土地之水土保持完畢後，未將其印章取回，係為便利庚○○日後購地續辦雜項執照等手續之故。惟庚○○係因七十九年二月十四日山坡地開發建築管理辦法修正發布，其第二十五條（即落日條款）第一項規定：「本辦法修正施行前，經依六十六年九月十三日發布施行之山坡地保育利用條例施行細則第十二條規定，為一般建築使用核可開挖整地，迄今仍未取得水土保持合格證明之案件，應於本辦法修正施行後一年內，依第三章規定申領雜項執照，並依第四章規定辦理施工」，庚○○因其購自周雪花等十一筆土地中之二筆符合該落日條款要件，始有意以原水土保持申請人周雪花之名義申請雜項執照，並購入其他符合該條要件之山坡地合併開發。原判決以周雪花於七十年間委託恆生建築師事務所辦理水土保持而未取回之印章，遽予論斷係為七年後始向其購地之庚○○及購地二年後因上開落日條款修正公布，為庚○○申辦雜項執照等之時效性需要，始任由在恆生建築師事務所任職之辛○○繼續保管其印章云云，並據為周雪花同意庚○○以其名義申辦上開手續之判斷基礎，非唯理由自相矛盾，其論斷亦顯與經驗法則有違，難認適法。㈡、辛○○、庚○○於檢察官偵查中已分別自承將周雪花之印章交由范民揚申辦雜項執照等手續時，均未詢問周雪花是否同意（見原判決第七七頁第十六至二六列）；周雪花於檢察官初次偵查中亦明確證稱七十七年庚○○向其購買上開土地後，其未授權任何人以其名義辦理雜項執照之申請等相關事項（見原判決第七七頁末五列至次頁第三列）；林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱顯榮（邱垂欽之子）、高清祥、高清景及高清智之母親陳甘亦分別於偵查中證稱，不知七十九年申請雜照之事，亦未於土地使用權同意書上簽名蓋印各等語（見原判決第八二頁第七至十一列）。原判決雖以周雪花及原賣地之地主林明陽、林照陽、高清智、陰樹德、邱顯榮、高清祥、高清景及高清智之母親陳甘等，於八十六年八月十八日發生前揭第二區、第三區擋土牆倒塌及建物樓柱斷裂之重大傷亡事故後，「內心當會擔心是否要負何種責任，因之於（北機組人員）檢察官開始訊問時，稱其不知印章被冒用之事，要屬人情之常」（見原判決第八一頁第十一至十四列、第八五頁第二一至二五列），而謂上開供述尚不足據為不利庚○○、辛○○之判斷，惟未說明前揭地主等於發生擋土牆倒塌及建物樓柱斷裂之傷亡事故後，如何係因擔心應負刑責始故為不實陳述之依據，理由自嫌欠備。又周雪花等地主茍於賣地當時即同意嗣後須配合庚○○辦理相關手續，何以此一約定未見諸於買賣契約文字？且申辦七十九年汐雜字第十八、十九號二件雜項執照時，何以周雪花、邱垂欽均未提出水土保持核可函正本交由辛○○辦理？原審就此未詳加釐清審認，即遽謂庚○○、辛○○並無共同冒用周雪花、高清景、陰樹德、林明陽、林照陽、高清智及邱垂欽名義，申請雜項執照與變更編定建地等犯行，自嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘此部分原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 十一 日
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