最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六八五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 邢建緯律師上列上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年五月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第七九七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五八０二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十二年三月四日入伍，在憲兵○○○指揮部○○○營第○連○○憲兵隊服役，至九十三年十月二十五日退伍，在服役期間，不知奮勉從公，竟於九十三年三月九日上午五時許天未亮之夜間，身穿草綠色陸軍連身技工服，著黑色軍用戰鬥鞋，口戴口罩，手戴黑色棉質手套，戴銀框眼鏡，身揹黑色背包，口袋內放置一把折疊刀，騎乘車牌號碼000-000 號機車，遊走在臺中市區，基於強盜而強制性交之犯意，計劃以公寓內之單身女子為作案對象，於行經臺中市○○區○○路○○○○號，因發覺該處公共樓梯鐵門未關，即入內逐層察看，嗣發現該處三樓Ａ女（代號00000000號，真實姓名、年籍均詳卷）房間鑰匙插於門鎖上，上訴人遂轉動門鎖侵入該住宅內，並出手摀住當時在床上睡覺之Ａ女嘴巴，取出客觀上足供兇器使用之該把折疊刀向Ａ女揮舞，喝稱：「不要出聲，把錢拿出來」等語，以此強暴方式，至使Ａ女不能抗拒，而自皮包內取出新臺幣（下同）二千元交予上訴人，惟上訴人猶不滿足，再自行翻動Ａ女皮包，取出皮包內Ａ女所有之第一信用合作社提款卡一張，逼問Ａ女提款卡密碼，其後再強迫Ａ女將所穿著衣物脫掉，徒手撫摸Ａ女全身，且自行坐於床邊，掏出陰莖強迫Ａ女跪在地上為其口交，Ａ女不得已蹲下照做，上訴人隨後又強壓Ａ女，以其陰莖插入Ａ女陰道內，連續抽送約三分鐘，違反Ａ女意願，而對Ａ女強制性交，得逞後離去，並於同日上午五時二十四分許，基於意圖為自己不法所有而由自動付款設備取得他人財物之犯意，持強盜取得之上開提款卡，至臺中市○○路○段○號前設置之自動付款機，以輸入該提款卡密碼之不正方法，由該自動付款機提領取得Ａ女所有之存款七千元，得手後將款項全數用盡。嗣上訴人於九十三年十月二十五日退伍後，因未能覓得正當職業賺錢，竟另起邪念，基於強盜而強制性交之概括犯意，先後於：㈠九十四年三月二十五日上午五時許天未亮之夜間，身穿黑色上衣及草綠色陸軍連身技工服，黑色軍用戰鬥鞋，頭戴黑色頭套，銀框眼鏡，手戴黑色棉質手套，腰際繫槍套，身藏黑色玩具手槍，騎乘機車，途經臺中市○○路○○巷○○號一樓後門，見該一樓走道燈亮，且只關著紗門，認有機可趁，乃打開紗門侵入該住宅內，嘗試徒手轉開Ｂ女（代號00000000號，真實姓名、年籍詳卷）所在房門之喇叭鎖，適Ｂ女未上鎖，上訴人即進入Ｂ女房內，因發現該處僅有Ｂ女一人，遂持預藏之金屬材質客觀上足供兇器使用之玩具手槍一把，拍打正在熟睡之Ｂ女臉頰，Ｂ女驚醒後，隨即將該玩具手槍槍管塞入Ｂ女嘴內，喝令：「不要動也不要出聲，不然要開槍，把錢拿出來」等語，以此強暴方式，至使Ｂ女不能抗拒，而取出錢包內之現金二百元交予上訴人，上訴人嫌少，仍將槍管塞住Ｂ女嘴巴，自行翻動Ｂ女皮夾，取走Ｂ女之國民身分證一張，再強迫Ｂ女脫掉全身衣物，致Ｂ女不能抗拒褪除全身衣物，上訴人乃動手撫摸Ｂ女胸部及下體，並以口舔舐Ｂ女下體，俟從Ｂ女口中取出該把玩具手槍槍管後，轉將槍抵住Ｂ女頭部，強迫Ｂ女為其口交，復強迫Ｂ女躺在床上，再以手插入Ｂ女陰道，違反Ｂ女之意願而強制性交得逞。Ｂ女因下體疼痛難忍，哀求甲○○不要再對之性侵害，並趁機奪門而出，奔向對門室友求救，上訴人始由該處後門逃逸，而強盜所得現金則全數用盡。㈡九十四年三月三十一日上午三時許之夜間，上訴人身穿黑色長袖高領Ｔ恤，黑色牛仔褲，黑色軍用戰鬥鞋，頭戴頭套，銀框眼鏡，手戴黑色棉質手套，及身藏一把玩具手槍，騎乘機車，遊走市區，途經臺中市○區○○街○○○巷○號二樓Ｃ女（代號00000000號，真實姓名、年籍詳卷）住處時，因見該處一樓大門未鎖，認有機可趁，上樓後徒手伸進門縫打開Ｃ女住處第一道門，適該處第二道門亦未上鎖，上訴人乃侵入該住宅，適Ｃ女聽聞異聲，打開房門查看，上訴人即衝進Ｃ女房內，以所攜帶之金屬材質而客觀上足供兇器使用之上開玩具手槍敲擊Ｃ女頭部（未成傷），並以手摀住Ｃ女嘴巴，喝令Ｃ女將衣服脫掉，否則對其母親不利，以此強暴、脅迫方式，至使Ｃ女不能抗拒而脫去衣物，任由上訴人撫摸胸部，並同時受迫以手撫摸上訴人下體，隨後上訴人再以手指插入Ｃ女陰道，違反Ｃ女意願而強制性交得逞，並於性侵害Ｃ女之際，動手強取Ｃ女之現金一萬餘元及國民身分證一張。嗣因天色漸亮，上訴人擔心事敗，始逃離該處，而強盜所得款項隨即花用一空。因Ａ女報案，內政部警政署刑事警察局積極追查，經該局鑑識組將採集Ａ女陰道檢體，以ＤＮＡ方式進行比對，於九十四年九月二十九日下午八時四十分許，經核與上訴人之ＤＮＡ相符，而持拘票至上訴人位在臺中市○○街○○○巷○號一樓住處執行拘提，並扣得上訴人犯案時穿戴之口罩一個、衣服二件、靴子一雙及牛仔褲一件，且自其身上起出Ｂ女、Ｃ女之國民身分證各一張（已發還Ｂ女、Ｃ女）而查獲等情，因將第一審科刑判決撤銷，改判依牽連犯，從一重分別論處上訴人強盜強制性交（處有期徒刑十年六月）、連續強盜強制性交（處有期徒刑十二年六月；應執行有期徒刑二十年）等罪刑，固非無見。
惟查：（一）「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，為刑法第六十二條前段所明定；至於該法條所謂之發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。原判決事實認定及理由說明，認上訴人對Ａ女所犯強盜而強制性交罪，與其對Ｂ女、Ｃ女所犯強盜而強制性交罪，係各別起意所為，應併合處罰，如若無誤；則Ｃ女遭上訴人強盜而強制性交後，並未報案，業經Ｃ女於警詢供明在卷（見警局卷第十六頁至第十八頁）；而Ｂ女受強盜而強制性交侵害後，雖於九十四年三月二十五日赴臺中市警察局第三分局報案，但僅指述受害經過，當時並未查得犯罪嫌疑人（見同上卷第十九頁至第二二頁）；而上訴人係因Ａ女報案，經內政部警政署刑事警察局鑑識組將採集Ａ女陰道檢體，以ＤＮＡ方式進行比對，發現與上訴人之ＤＮＡ相符，警方乃於九十四年九月二十九日下午八時四十分，持檢察官核發之拘票，至上訴人位在臺中市○○街○○○巷○號一樓住處執行拘提而查獲。則警方拘提上訴人之時，是否僅發覺上訴人強盜而強制性交Ａ女之犯罪事實？偵查本件犯罪之警方人員，於上訴人供認上開三件強盜而強制性交犯行前，是否已確知上訴人對Ｂ女、Ｃ女強盜而強制性交之犯罪事實存在？員警於上訴人供認前述犯行前，對其涉嫌強盜而強制性交Ｂ女、Ｃ女部分，是否有確切之根據而得為合理之懷疑？關係上訴人強盜而強制性交Ｂ女、Ｃ女，而經原審論處連續強盜而強制性交罪刑部分，是否符合刑法第六十二條前段自首應減輕其刑之規定，自應詳加查證根究明白；原判決就此未予審認、調查，致該部分事實不明，本院無從就原判決該部分適用法律當否，為法律上之判斷。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決事實及理由欄雖分別認定或說明：「上訴人轉動門鎖侵入該住宅內，並出手摀住當時在床上睡覺之Ａ女嘴巴，取出客觀上足供兇器使用之該把折疊刀向Ａ女揮舞，喝稱：『不要出聲，把錢拿出來』」、「上訴人遂持預藏之金屬材質客觀上足供兇器使用之玩具手槍一把，拍打正在熟睡之Ｂ女臉頰，Ｂ女驚醒後，隨即將該玩具手槍槍管塞入Ｂ女嘴內，喝令：『不要動也不要出聲，不然要開槍，把錢拿出來』等語，以此強暴方式，至使Ｂ女不能抗拒」、「上訴人以所攜帶之金屬材質而客觀上足供兇器使用之上開玩具手槍敲擊Ｃ女頭部，並以手摀住Ｃ女嘴巴，喝令Ｃ女將衣服脫掉，否則對其母親不利，以此強暴、脅迫方式，至使Ｃ女不能抗拒而脫去衣物」、「折疊刀係屬刀具，而玩具手槍為金屬材質，分別為型尖及質硬之物，客觀上均足以對人之生命、身體造成危害，自屬兇器」，惟於理由內並未具體敘明為此認定所憑之證據，自不足為適用法律之依據。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於刑法第三百三十九條之二第一項違法由自動付款設備取得他人之物部分，原判決認與上開撤銷發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 何 菁 莪本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 十三 日
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