最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三六三三號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因妨害家庭等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十一月四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一０二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十一年度偵緝字第七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於加重準略誘罪部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷部分（即加重準略誘罪部分）本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十年九月二十八日基於意圖使Ａ女（警詢編號：3491─9032，000年出生，姓名詳卷）為性交而脫離家庭之犯意，駕駛車號0000000號自用小客車前往Ａ女就讀之學校，以外出打球遊玩為由，和誘當時未滿十六歲之Ａ女離家，並載往宜蘭、花蓮、台東及台南等地而脫離家庭，且再基於對於未滿十四歲女子為性交之概括犯意，連續在上開縣市內之不詳地點，於前揭汽車上，以其性器插入Ａ女性器之方式而為性交多次。嗣因Ａ女之學校運動會將至，Ａ女央求返家，甲○○始於九十年十月二十六日讓Ａ女單獨自高速公路台南仁德交流道附近搭乘遊覽車返回台中等情。因而撤銷第一審論上訴人以連續對十四歲以下之女子以強暴方法而為性交罪刑部分之判決，改判依牽連犯之規定論上訴人以意圖使被誘人為性交而略誘未滿二十歲之女子脫離家庭罪，處有期徒刑捌年，固非無見。惟查：㈠有罪判決主文之諭知與事實認定及理由說明，不相一致者，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定之判決理由矛盾之當然違背法令。又和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，原為和誘而非略誘，祇因被害人年齡關係，依刑法第二百四十一條第三項規定，應以略誘論。則犯同法第二百四十一條第三項、第二項之加重準略誘罪者，其主文仍應依情形載為：「意圖營利或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而和誘未滿十六歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人」方為適法。原判決事實記載：上訴人意圖使Ａ女為性交而脫離家庭之犯意，駕車前往Ａ女就讀之學校，以外出打球遊玩為由，「和誘」當時未滿十六歲之Ａ女離家；並於理由欄三說明：上訴人係犯刑法第二百四十一條第三項、第二項（原判決第三頁倒數第七行誤載為第一項）之罪等旨。乃其
主文竟記載上訴人：「意圖使被誘人為性交，而『略誘』未滿二十歲之女子脫離家庭」，其主文之記載與事實認定及理由說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈡意圖使被誘人為性交而和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪，必須具有使被誘人脫離家庭之意思，而移置於自己實力支配之下始可；所謂置於自己實力支配之下，係指和誘後，被誘人事實上已移置於自力支配範圍內，而與親權人完全脫離關係。再刑法上和誘罪，以被誘人有自主意思而得其承諾，即屬成立；若以詐欺等不正當手段違反被誘人之意思者，雖被誘人未滿十六歲，仍應論以略誘罪，而非僅成立和誘或準略誘罪。故行為人是否以不正當手段違反被誘人之意思，被誘人有無自主意思而得其承諾及已否移置於自己實力支配之下，因關乎得否成罪及其應論之罪名，自應明白認定，詳細記載，並論述其所憑之證據及理由，始足為適用法令之依據。查Ａ女於檢察官偵查時供證：「我之前手受傷……看到甲○○在學校，我就叫甲○○帶我去看手，看完他說要帶我去打藍球，我說好，結果，他就開車載我往高速公路走，將我帶到宜蘭、花蓮、台東、台南……」等語（見九十年度偵字第二一０五０號卷第二十九頁背面）；原判決亦據以認定上訴人係以「外出打球遊玩」為由，誘使Ａ女脫離家庭等情。倘若無誤，則上訴人是否以詐欺之不正當手段，誘騙Ａ女？有無違反被誘人Ａ女之意思？Ａ女已否置於上訴人實力支配之下？其實情為何，關係上訴人犯行之認定，既欠明瞭，自有詳加調查，釐清真相之必要。原判決未予詳查審認，亦未說明其論斷之理由，遽行判決，併有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分，仍有撤銷發回之原因。
乙、駁回部分（即對未滿十四歲女子性交罪部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審論上訴人以對於十四歲以下女子強制性交罪刑部分，改判論上訴人以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑陸年。係依憑被害人Ａ女於偵、審時之指訴（指陳於九十年九月某日至同月二十七日期間，上訴人在所居住之客房內，與伊性交多次等情），證人即被害人之胞妹Ｂ女之證述（證明曾目擊上訴人與Ａ女性交之情形），及參酌卷附Ａ女寫給上訴人之信函（Ａ女於該信函中稱呼上訴人為：「老公」等情）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，辯稱：未與Ａ女性交云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：㈠被害人Ａ女及證人Ｂ女於案發時，均屬未滿十一歲之幼女，依一般經驗法則，若非親身真實之經歷，實難就Ａ女之被害情形為明確之描述。㈡Ａ女於第一審坦承其與上訴人為性交後，雙方仍有書信往來，堪見Ａ女事發後對上訴人並無敵意，再對照證人Ｂ女所證：上訴人與Ａ女性交被Ｂ女撞見當時，Ａ女有掩飾雙方性交之舉措等情狀，足認被害人因為年紀幼小，對男女性交缺乏正確認識，在上訴人要求性交時，因不知如何抗拒而予以順從，事後因恐遭受父親重責，而託言遭受上訴人強暴脅迫之可能性不能完全排除，依前揭說明，Ａ女關於上訴人以強暴脅迫為性交之指證，雖有可能誇大，但其曾經多次與上訴人性交之基本事實則仍堪採信。因此依據罪證有疑有利被告之刑事審判原則，認定上訴人係在未違反Ａ女意願之情形下與Ａ女為性交之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠檢察官僅起訴上訴人於九十年九月間與Ａ女性交一次，原判決認定多次，已有違誤。且被害人之指訴前後不一，Ｂ女就Ａ女被害時間並未能確定，而如其有目擊，何以未告知其家人。㈡Ａ女之指訴前後不一，且其驗傷診斷書記載其處女膜為陳舊性傷痕，自非上訴人對之所為，應於上訴人有利，原判決未加採信。又上訴人並非居住於Ａ女之父提供之房子，原審未予上訴人詰問Ａ女之機會，而Ｂ女於第一審作證時，公設辯護人並未到庭，無法進行詰問，其訴訟程序有違規定，且Ａ女及Ｂ女之證述，均無證據能力等語。惟查：㈠證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又被害人或證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件被害人Ａ女所供述之被害情形，雖未全部可資採信，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合Ａ女等人之證言，參互斟酌，詳細說明其認定上訴人係在未違反Ａ女意願之情形下與Ａ女性交之取捨判斷而得心證之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，再為事實上之爭執，自非正當之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。卷查原審於審理期日，就是否詰問被害人及證人，詢問上訴人之意見時，上訴人答稱「沒有意見」（見原審卷第五十四頁），且原判決理由五已詳予說明被害人Ａ女及證人Ｂ女所證已甚明確完整，別無訊問之必要，上訴人及其辯護人又已於原審審理中明確表示放棄反對詰問之權利，不再予以傳訊之理由，仍無採證違反法則之情形。上訴意旨妄指為違法，亦非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。㈢其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 四 日
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