最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七一三號
上 訴 人 乙○○
34之丙○○
170（現另案於台灣雲林第二監獄執行中）甲○○
34之（現另案於台灣台中監獄執行中）上 列一 人選任辯護人 張柏山律師上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月二日第二審判決（九十四年度上訴字第二四七三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第一三七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略稱：（一）證人陳啟鴻、王聖豪於第一審證稱「並不知道丁○○與同案被告丙○○有毒品買賣糾紛乙事，更不知丙○○為何事去找丁○○」，但證人即被害人丁○○則履傳不到，既未於審判中到庭作證，其於警詢之供述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，應不具證據能力。原審未依聲請傳喚丁○○到場，使上訴人有與之對質之機會，以釐清是否確與販毒糾紛有關，逕以上開無證據能力之證據，認定上訴人犯強盜罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決以丁○○、陳啟鴻出具之受傷照片，認係上訴人毆打所致，惟丁○○履傳不到，原審未調查其他證據以資審認，即認係上訴人所為，有重要證據未調查之違誤；又證人施宥年自承不在場，其證言僅為個人之推測意見，不得作為證據，原審引用其證詞為判決基礎，自屬違法。（三）上訴人與丙○○等人於前往丁○○住處處理事情之際，丙○○突然與被害人起衝突乃至發生鬥毆，均非上訴人所能預見，主觀上亦不知丙○○隨身攜帶刀械，而事實欄認定用以攻擊被害人之兇器鋸子始終未扣案，並無證據證明上訴人曾持有該未扣案之工具犯罪，原判決逕以丙○○持刀攻擊被害人之經過，推認在旁之上訴人為共同正犯，亦有違誤。丙○○上訴意旨略稱：上訴人於警、偵訊中已詳述係因毒品買賣糾紛而與丁○○產生爭執，並拿取現場毒品及財物抵債，原審未依職權對丁○○採取驗尿程序以求真實之發現，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄認定上訴人係在車上等候接應；理由欄卻謂上訴人開門讓丙○○進入（丁○○住處），有事實與理由不相適合之違誤。
（二）上訴人固坦承曾應乃兄乙○○要求，開車搭載丙○○、乙○○及黃霜霖前往丁○○住處，並在車上等候，惟否認知悉其等共同謀議強盜、事後分贓之事，並無強盜之主觀犯意聯絡。丙○○、乙○○、黃霜霖及施宥年亦均證稱上訴人未參與任何事先計畫、謀議。倘上訴人共同參與強盜行為，則於案發當日下午四時餘在黃霜霖家開始計畫時，即應找上訴人共同謀議，以求周全，而非於出發前才臨時打電話叫上訴人開車，由此可證其等係利用不知情之上訴人開車前往丁○○家中，既無共同謀議強盜，亦無積極證據證明上訴人與其他共犯達成犯意之聯絡，原判決未於理由內說明上訴人如何達成犯意聯絡，且未說明為何不採證人等有利於上訴人之證詞，逕認上訴人對其負責駕車接應之任務必知之甚詳，有判決違反證據法則及不備理由之違背法令等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○、丙○○、甲○○等以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（乙○○、丙○○，均累犯），係依憑㈠乙○○於民國九十四年二月十九日第一審羈押訊問時已坦承犯行，丙○○供認有持刀傷害被害人丁○○、陳啟鴻，並強取屋內財物，甲○○亦坦承有駕車搭載丙○○、乙○○及共犯黃霜霖前往丁○○住處等情；㈡其中丙○○於以證人身分結證稱，案發當時伊負責看管丁○○、陳啟鴻，及佯裝為受害人之黃霜霖，而乙○○則持鋸子進入房間叫醒王聖豪，拿取財物；㈢另證人即丙○○之女友施宥年於第一審證稱：伊在場見聞丙○○、乙○○、黃霜霖於案發前共同計畫強盜，分工方式係由甲○○開車接應，乙○○及丙○○下手強盜，黃霜霖假裝成被害人；挑上丁○○為作案目標，是黃霜霖說對方領到一筆保險金；等作案回來之後，伊聽他們提及作案用之頭套、手銬及刀械是乙○○準備的等語；㈣證人即被害人陳啟鴻、王聖豪之證供（證述案發當日，由黃霜霖先帶乙○○進入丁○○家中，隨後乙○○<原判決誤載為甲○○>開門讓丙○○以頭罩矇面方式進入，並由丙○○及乙○○分持刀械攻擊丁○○及陳啟鴻，致其等受傷無法反抗，再以面罩及外套覆蓋二人頭部，乙○○並持鋸子進入房間內，叫醒王聖豪，要求其取出財物，逐一搜刮各房間，而強取現金新台幣<下同>二萬二千六百元、行動電話三支、佛像二尊，及數目不詳之玉印章、提款卡、信用卡、存摺、保險領款單等物）；㈤卷附丁○○、陳啟鴻之受傷照片、現場採證照片及扣案之作案工具頭套二個、手銬二副等證據，為其論罪之依據。並敘明㈠綜合上開事證，堪認乙○○確有參與強盜之謀議、預備及實施行為；共犯黃霜霖與丙○○、乙○○，於本件犯罪過程中之分工模式為負責探查現場狀況、以暴力方式控制被害人，及搜刮財物。而丙○○自稱分得五千六百元，乙○○供稱分得一萬七千元，並將其中五百元轉交黃霜霖，足認其等有分贓行為。㈡依證人陳啟鴻、王聖豪所證當日在丁○○住處內，未曾看見任何毒品，亦未看到丙○○、乙○○、黃霜霖有因毒品之事與丁○○理論等情。果若丙○○係為處理毒品買賣事宜始至丁○○住處理論，應無頭戴頭套一進入屋內，即以暴力方式控制被害人，並將丁○○、陳啟鴻矇面之，進而搜刮財物之理，顯見丙○○、乙○○、黃霜霖等人意在強盜甚明。再審酌證人施宥年上開證詞，及並無證據顯示丁○○在案發之前，有與丙○○為任何毒品交易之情，益徵上訴人等作案之目的，非因毒品交易糾紛引起。丙○○所辯因向丁○○購買海洛因品質不佳、數量不足，才找丁○○理論，並拿取現場之毒品及財物抵債，及乙○○辯稱其係陪同丙○○去處理毒品買賣糾紛云云，均屬諉責之詞，不足採信。㈢證人施宥年雖證稱甲○○於丙○○、乙○○、黃霜霖三人討論作案計畫時未在場，惟依施宥年所證「他們計畫時，有提及安排由甲○○開車接應」，觀諸上訴人等之計畫內容，包括備妥作案工具，先由乙○○、黃霜霖進屋探查現場狀況，丙○○在外等候通知後再進入，以求裡應外合。是其等逃逸方式，應亦在事先安排規畫範圍內，自須仰賴甲○○完全配合。甲○○於第一審亦坦承在樓下等候約一個小時，剛開始並未熄火。依其在外等候時間並非短暫，竟不起疑竇，已難謂其對作案計畫毫不知情。若丙○○、乙○○及黃霜霖未將強盜計畫告知甲○○，如何能確保甲○○於久候期間不生變卦，而其等能安然逃脫？顯見甲○○對其負責駕車接應之任務知之甚詳。證人即共同被告丙○○、乙○○及黃霜霖於原審證稱其等未將至丁○○處之事由告知乙○○，及甲○○所辯乃兄乙○○臨時打電話要伊開車載他們去找友人，抵達後僅告知在車上等候，伊不知道發生何事云云，為迴護、卸責之詞，均無可採信。復說明本件事證已臻明確，丙○○、乙○○聲請傳喚丁○○到庭作證，已無必要，至證人陳啟鴻及施宥年，因已於第一審作證並接受當事人詰問，其陳述已甚明白，核無再行傳喚之必要。而以上訴人等所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；上訴人等與共犯黃霜霖，於犯罪過程中分別負責查探現場狀況、控制被害人、拿取財物、駕車接應等行為，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。是甲○○雖未進入丁○○住處，仍須於犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為共同負責。對於上訴人等否認犯行所持之辯解，悉依卷證指駁說明，所為之論斷，與論理法則、經驗法則及證據法則皆無違背。查原判決論處上訴人等加重強盜罪刑，係綜合上開證據，斟酌取捨，本於推理作用，確認上訴人等有原判決事實欄所載之查探現場狀況、施暴控制被害人、盜取財物以及駕車接應等共同犯罪行為，且詳敘查無上訴人等所稱係因毒品買賣糾紛前往理論之情事，敘明其認定上訴人等就上開犯行應成立共同正犯之理由及證據。凡此，均屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，所為之判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得任意指為違法。又原判決並未採取被害人丁○○於警詢之陳述作為認定上訴人等論罪之證據，自不必贅述其警詢陳述有無證據能力。被害人丁○○經原審傳喚雖未據到庭，但依上訴人乙○○、丙○○已於第一審羈押訊問及審理時分別坦承犯行（見第一審聲羈卷第六頁，第一審卷<二>第三一頁反面），另證人陳啟鴻、王聖豪亦均證稱並無販毒糾紛一事甚詳，則丁○○有無到庭使與乙○○就是否販毒糾紛一事為對質，因已無礙於真實之發見，自不具調查之必要性。原審縱未予拘提或依職權採取驗尿程序，仍與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不合，自非適法之第三審上訴理由。且依卷證所示，原判決理由二之㈠第二、三行所載「甲○○」開門讓丙○○以頭罩矇面進入，應係「乙○○」之誤，此項文字上之錯誤，並不影響於判決之本旨，非不得由原審以裁定更正之。其他上訴意旨係對原審採證認事之職權行使，及原判決已調查明確並說明論駁之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁法官 趙 文 淵法官 吳 燦法官 蔡 彩 貞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 十二 日
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