最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三七三號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三六五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例及陸海空軍刑法案件，經法院分別判處有期徒刑七月、一年六月確定，合併定應執行有期徒刑一年十一月，又因恐嚇取財、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑八月、六月確定，合併定應執行刑有期徒刑一年一月，再因竊盜及違反妨害兵役治罪條例案件，經法院分別判處有期徒刑六月、七月確定，經接續執行，於民國九十一年十二月十七日假釋出獄交付保護管束，並於九十二年五月二十三日縮短刑期交付保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論，詎上訴人猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，㈠九十三年五月三十日二十一時，在南投縣埔里鎮中正橋上，見Ｂ女（代號0000－0000，真實姓名年籍資料詳卷）獨自一人騎乘機車，認有機可趁，遂手持槍枝（有無殺傷力不詳）抵住Ｂ女腰部並強行坐在Ｂ女機車後座，致使Ｂ女無法抗拒，將機車騎往南投縣○里鎮○○里○○路旁產業道路，停車後，上訴人即對Ｂ女恫稱：妳要錢還是要命等語，使Ｂ女心生畏懼，自行打開機車置物箱，由上訴人強盜Ｂ女所有之新台幣（下同）三百六十元。上訴人於強盜財物得手後，竟心生淫念，對Ｂ女恫稱：我是台中的通緝犯，要殺掉妳很容易，妳是要命還是要聽我的話等語，令Ｂ女心生畏懼無法反抗後，命Ｂ女脫去衣物躺在地上，上訴人將生殖器插入Ｂ女下體，遂行強制性交得逞。㈡上訴人復基於前開意圖為自己不法所有之概括犯意，於九十三年十月十一日十九時三十分許，見林○纈獨自騎乘機車，即尾隨林○纈至南投縣埔里鎮牛眠橋前一百五十公尺之產業道路上，持其姪子所有不具殺傷力之玩具手槍一支，將林○纈攔停，並脅迫林○纈交出身上財物，否則要開槍，致使林○纈不能抗拒而交出國際牌行動電話一支（序號為 000000000000000）、新台幣一百五十元及手提袋（內有證件、存摺、印章等物）一個，上訴人於得手後逃逸，並於當日晚間二十時許與其不知情之配偶林○蘭（經檢察官另為不起訴處分）將上開行動電話攜至潘○勇所經營之茄侑手機配件站，由林春蘭以二千九百元代價變賣予不知情之潘○勇；嗣因林○纈報警，經警循線於同年十月二十五日二十三時許，在南投縣埔里鎮○○里○○巷○○○弄前查獲，並於同年十月二十六日○○里鎮○○路永樂飯店二樓倉庫內搜得上開犯罪所使用之玩具手槍一支等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人犯強盜罪而強制性交，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實及理由認上訴人所犯強盜而強制性交罪及強盜罪，有連續犯關係，應以強盜而強制性交一罪論。詎其主文竟依強盜而強制性交罪論科，未依連續犯論罪，不無主文與事實、理由矛盾之違誤。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決認定上訴人對Ｂ女強盜而強制性交部分之犯行，係以Ｂ女於警訊之指證為主要依憑認定之證據，然Ｂ女於警訊之陳述，乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未敍明該項審判外陳述，依刑事訴訟法何一規定得採為認定犯罪事實之證據之理由，遽採該陳述作為證據，亦有未合。㈢上訴人持以強盜被害人林○纈財物之玩具手槍，倘如檢察官於第二審上訴意旨所稱有部分結構（例如槍管部分）屬於金屬材質，則客觀上似非不得作為兇器使用。究竟該玩具手槍之槍管、槍身是否全部屬於塑膠材質，不能認係兇器，抑或槍管部分屬於金屬材質，堪認為兇器？原審未詳予勘驗審認，遽認該玩具手槍為塑膠材質，不能作為兇器使用，亦尚嫌速斷，並有查證未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 林 開 任法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十五 日
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