最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三九六六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林復華律師
林柏瑞律師上列上訴人因強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月二十三日第二審判決（九十四年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第五八一二、七七九五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回部分本件原判決認定上訴人甲○○基於強制性交及意圖為自己不法所有強盜之概括犯意，於㈠民國九十三年一月二十七日晚間七時許，以假借找人之方式趁0000-0000 代號之被害人（被害當時為二十四歲，姓名年籍住所詳卷，以下稱Ａ女）開門之際，強行侵入Ａ女之住處內，脅迫Ａ女打開抽屜、衣櫃，拿走Ａ女之存摺、身分證。隨即以其手臂勒住Ａ女之脖子，拿起Ａ女住處內桌上，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之剪刀，剪斷音響電線，以之綁住Ａ女之雙手，且矇住Ａ女之眼睛、嘴巴，致使Ａ女不能抗拒，將Ａ女之褲子褪去，再將性器插入Ａ女之陰道內，予以強制性交得逞；事畢，又於Ａ女無法抗拒時，搜括Ａ女之財物新台幣（下同）三萬元、手機一支及Ａ女身上金飾戒子一枚、項鍊、手鍊各一條後，將Ａ女鬆綁，並帶Ａ女至浴室沖洗後，再帶Ａ女至床上閒聊，令Ａ女幫其手淫至射精，始將強盜所得之財物及所擦拭之衛生紙一同帶離現場。嗣將強盜所得現款全數花光，手機賣予綽號「阿狗」之人，金飾則拿至高雄市○○○路○○○號黛○樂珠寶店變賣得款後花用。㈡又於九十三年一月三十一日晚上八時許，以假借找人為詞，趁0000-0000 代號之被害人（被害當時為二十二歲，姓名年籍住所詳卷，以下稱Ｂ女）開門之際，強行侵入Ｂ女之住處內，將Ｂ女壓在床上，用右手掐住Ｂ女的脖子，左手拿玩具小泰迪熊塞住Ｂ女的嘴巴，再用Ｂ女房間內，客觀上足供兇器之剪刀，剪斷小夜燈之電線，用以綁住Ｂ女之雙手，再以不詳物件架住Ｂ女脖子，要脅Ｂ女不得出聲，致使Ｂ女不能抗拒後，強取Ｂ女房間內之現金二至三萬元、手機二支及Ｂ女身上金鍊子荷葉造型墜子一條、金戒子、三十分鑽戒、Ｋ金戒子各一枚、女用手錶一只，得手後又強將Ｂ女之內褲脫掉，再將其性器官插入Ｂ女之陰道內予以強制性交得逞；事畢，以Ｂ女之蛙鏡罩住Ｂ女之雙眼，用透氣膠帶罩住Ｂ女之嘴巴，以絲襪套住Ｂ女的頭及綁住Ｂ女的雙腳，再以被子蓋住Ｂ女後始離去。所得現款全數花用，手機賣予綽號「阿狗」之人，金飾及手錶則交予呼祥英。㈢又於九十三年二月二十四日晚上十一時四十五分許，謊稱係房東外甥，趁0000-0000 代號之被害人（被害當時為三十四歲，姓名年籍住所詳卷，以下稱Ｃ女）開門之際，強行侵入Ｃ女之住處，並以預藏客觀上足為兇器之刀子（未扣案）抵住Ｃ女之胸口，再以自備之膠帶、繩子（未扣案）綑綁手腳及罩住嘴巴後，再以Ｃ女之皮帶綁住Ｃ女的雙腳，致使Ｃ女不能抗拒後，先取走Ｃ女左手所戴的鑽戒，再將其性器官插入Ｃ女之陰道予以強制性交得逞；事畢，又趁Ｃ女無法抗拒之際，強行取去Ｃ女之皮包一只（內有身分證、駕照、機車行照、保險卡、健保卡、運通銀行、中國信託信用卡、高雄銀行提款卡各一張、私章一顆、奔騰手機168 型一支），及Ｃ女脖子上之鑽鍊後離去。
㈣於九十三年三月四日下午三時許，以假借購屋為由進入0000-0
000 代號被害人（被害當時為二十四歲，姓名年籍住所詳卷，以下稱Ｄ女）之套房內，以其預藏客觀足供兇器之尖刀（未扣案）脅迫Ｄ女至床上，再以自備之繩子（未扣案）綑綁Ｄ女之手腳，以自備之膠帶、口罩（均未扣案）貼住Ｄ女之眼睛、嘴巴，致使Ｄ女不能抗拒後，將其性器官插入Ｄ女之陰道內予以強制性交得逞；事畢，又搜括屋內Ｄ女之皮包一只（內有身分證、駕照、健保卡各一支、NOKIA3310型及OKWAP手機各一支）後離去。並將強盜所得之NOKIA3310型手機賣予綽號「阿狗」之人得款花用，OKWAP手機則持向呼○青抵押借錢。㈤上訴人復承上開強盜之犯意，並基於強制猥褻之犯意，於九十三年二月九日上午七時三十分許，尾隨0000-0000 代號之被害人（被害當時為二十二歲，姓名年籍住所詳卷，以下稱Ｅ女）搭乘電梯，見Ｅ女手持鑰匙欲開啟大門之際，從後方將Ｅ女推進房內，並以預藏客觀上足供兇器之水果刀（未扣案）抵住Ｅ女之脖子，嚇令Ｅ女不准出聲，再以自備之繩子（未扣案）綑綁Ｅ女之手腳，以自備之膠帶貼住Ｅ女之嘴巴及雙眼（雙眼並未完全貼住），致使Ｅ女不能抗拒，將Ｅ女之衣服褪去，以手撫摸Ｅ女之全身及胸部，予以強制猥褻；並於鬆綁前，搜括Ｅ女財物現金十五萬元、公司託其保管之存摺一本、支票四張、Ｅ女所有之手機一支、機車駕照、健保卡、富邦銀行提款卡後始離去。嗣後將強盜所得現款全數花用，手機賣予綽號「阿狗」之人得款花用。案經Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女、Ｅ女訴由高雄市政府警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴等情，因認第一審法院論處上訴人連續強盜而強制性交，累犯，酌處無期徒刑，褫奪公權終身，為無不合，予以維持，並駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於被告之利益有重大關係之一切證據，而有調查之必要，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法。查上訴人於八十九年十一月間，因竊盜案件，經原審法院函請國軍高雄總醫院為精神鑑定，經該院綜合上訴人之精神疾病史、身體及實驗室檢查；心理衡鑑、精神狀態檢查，並審酌上訴人為輕度智能不足，及其於八十九年三月服兵役期間，曾因併發精神分裂病而停役等資料，認上開竊盜等犯行之犯罪原因及動機，應與其智能及精神分裂狀態有重大關係，認上訴人為精神耗弱之人，而論處上訴人竊盜罪刑，並諭知於刑之執行完畢或赦免後令入相當之處所施以監護兩年，此有上訴人全國前案紀錄表、鑑定函可按。上開鑑定並以上訴人於八十九年三月間為精神鑑定後，未再回院就診，已失去規則之醫療幫助，而處在精神分裂病之病程內等情（見第一審卷㈠第二０、六八、七一頁）。本件第一審法院為鑑定上訴人行為時之精神狀態，將上訴人送請高雄市立凱旋醫院為精神鑑定，該院綜合上訴人之袓父、父親、姑姑均為精神分裂症患者，上訴人智商為七二，屬邊緣智力程度，判斷力及理解能力不佳，上訴人平日且有服用安眠藥物之習慣，使用後出現茫茫然之現象，而失去衝動性的控制，但上訴人為本件之犯行時，僅受其精神症狀的部分影響，尚未達於精神耗弱之程度等語（見同上卷第二一七頁起）。上訴人於犯上開二罪時，就足以影響認知及判斷能力之罹患精神疾病，及持續服用藥物之內、外在因素，均未有改變；但其前後經兩家醫院為鑑定之結果迥異，且高雄市立凱旋醫院就本案所為之鑑定與國軍高雄總醫院之鑑定結果互異之原因未為必要之說明，乃上訴人之選任辯護人請求傳喚本件為精神鑑定之醫師為必要之說明，原審未為必要之調查，徒以上開凱旋醫院之鑑定書已說明至詳，予以駁回，調查職責，尚有未盡。㈡我刑法並無強盜而強制猥褻之結合犯之規定，是行為人犯上開二罪，自以數罪併罰論罪。原審認定上訴人編號五所示之犯行，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、第二百二十二條第一項第八款之加重強制猥褻罪，並以上開加重強盜罪，與上開編號㈠至㈣之強盜犯行，為連續犯而有裁判上一罪之關係。但對於所餘之強制猥褻罪，究如何論罪，未有隻字論及，自有理由不備之違誤。㈢原判決認定上訴人對Ａ女為強盜強制性交後，將Ａ女鬆綁，並帶至浴室沖洗，再帶Ａ女至床上閒聊，令Ａ女幫其手淫至射精，上訴人於強盜強制性交得逞後，未即離去，又命被害人為之手淫，此部分之犯行是否為前行為所涵蓋，或另涉不法？又上訴人於強盜強制性交Ｂ女後，以Ｂ女之蛙鏡罩住Ｂ女之雙眼、以透氣膠帶綁住Ｂ女之雙腳，以絲襪套住Ｂ女之頭部，再以被子蓋住Ｂ女後始離去，上開強盜後綑綁行為是否在於防止被害人報警？此部分如成立犯罪，其與強盜強制性交罪之關係為何，亦待調查審認。上訴意旨指摘原判決關於強盜強制性交部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，業經修正施行，案經發回，於審理時，併應注意比較及之。
二、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯竊盜罪，原審係依刑法第三百二十條第一項、第三百零六條第一項，認兩罪之間具有牽連關係，從一重論處上訴人竊盜（累犯）罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 林 秀 夫法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十六 日
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