最高法院刑事判決 九十五年度台上字第三九０二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
號上列上訴人因被告常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年八月七日第二審判決（九十二年度上訴字第四九七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵字第六五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，變更起訴法條，改判論處被告甲○○連續收受贓物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（參考司法院大法官會議釋字第一０九號解釋）。依卷內資料所載，被告於警詢中已供陳其於民國九十一年初即已知道黃正𨩰有竊車、恐嚇取財等犯行；嗣於檢察官偵查中復供認本件自九十一年十一月初開始竊車及恐嚇取財，且係黃正𨩰交付金融卡要其去提領款項，前後已提領過六、七次，黃正𨩰則按月付給其生活費各等語（見嘉義縣警察局第00000000000號刑案偵查卷第二頁；偵字第六五０號卷第六頁反面、第七頁）。倘若無訛，被告既已知悉黃正𨩰多次竊車並向車主恐嚇取財，竟仍聽從黃正𨩰之囑咐，為其提領車主受恫嚇而依指示存入郵局帳戶之贓款，並按月收受黃正𨩰給付之生活費，則其究有無以自己共同犯罪之意思，而參與常業竊盜犯罪構成要件以外行為之實行，或事前與黃正𨩰同謀，推由黃正𨩰實行本件常業竊盜犯罪行為，而應認與黃正𨩰為共同正犯，並就黃正𨩰全部犯罪行為所發生之結果負其責任？即仍有進一步研求之必要，實情為何？為明真相，並維公平正義，自應傳喚黃正𨩰（其住址見同上警卷第二頁正、反面）詳予查明。乃原審就此疑義未根究明白，並於理由內為必要之說明，遽行判決，自嫌速斷。㈡、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的，此條規定於總則編內，訴訟各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行該法第九十五條規定，始能避免突襲裁判而保護被告權益。本件檢察官係以被告涉犯刑法第三百二十二條之常業竊盜及同法第三百四十六條第一項之恐嚇取財等罪嫌提起公訴。第一審亦係依上開罪名而為判決。原審審理結果，以難認被告確有參與本件常業竊盜及恐嚇取財之犯行，乃撤銷第一審之判決，變更起訴法條，改判論處被告收受贓物罪刑，但並未告知被告所犯罪名已變更，俾其在審判期日得適切行使法律賦予之防禦權，使就此為有利辯明之機會，即遽行判決，其踐行之訴訟程序亦難謂適法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另原判決論處被告收受贓物罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定雖屬不得上訴第三審之案件，但檢察官既起訴被告牽連犯得上訴第三審之常業竊盜等罪嫌，其上訴仍指被告與黃正𨩰共犯所起訴之罪名，本院自得予以審判，併此敘明。又刑法第五十五條之牽連犯及同法第三百二十二條之常業竊盜罪，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十五 日
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