最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四號
上? 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○
4樓被 告 乙○○
4樓共 同選 任辯護 人 黃錫耀律師
周中臣律師上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二四三０、一三三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與被告乙○○為父子關係，因甲○○之女許淑華與被害人林于峻二人原為男女朋友，嗣二人發生感情及金錢糾紛，民國八十七年十月十七日，被害人指稱許淑華竊取其本票、證件，要求甲○○處理，甲○○於當晚與被害人在台南市甲○○四弟家中達成協議，甲○○答應支付被害人新台幣（下同）十五萬元，以求許淑華與被害人順利分手，並約定於八十七年十月二十日晚上八時付款，嗣被害人以電話通知甲○○提早付款時間至同日下午三時，當日下午一時二十分許，甲○○、許淑華搭乘乙○○駕駛之車輛自高雄北上台南付款，許淑華於途中以電話與被害人約在台南市○○路○段○○○巷口交錢，甲○○、乙○○（原判決誤載為被害人）、許淑華三人抵上址時，甲○○先行下車，乙○○與許淑華則前往附近停車，甲○○於下車之際思及許淑華曾向其提及曾遭被害人毆打、拘禁等情，而被害人並曾向其恐嚇若伊被關，以後出來要對其全家不利等語，遂除持以報紙所包裹之十五萬元外，並以左手拿持銳利之水果刀一把藏置於夾克內，甲○○於與被害人見面後即以右手搭住被害人肩頭，二人併行至台南市○○路○段○○○號騎樓，甲○○請求被害人收下十五萬元，並書立切結書聲明放過許淑華及其全家，然遭被害人拒絕，甲○○怒極而萌殺人之犯意，明知以利器刺人體之腹部，極易造成死亡之結果，仍以右手持上開水果刀朝被害人胸腹部猛力刺殺一刀，造成被害人胸骨柄左側沿第八第九肋骨近切合近端橫長四公分銳器穿刺傷，造成第八、第九肋骨斷裂性骨折進入胸腔，致臟器（心肺）及血管破裂出血多量合併血胸，惟被害人斯時仍有餘力與甲○○抵抗扭打，扭打間被害人之頭頸部中之鼻中隔甲骨間及左眼梢下顴部、右胸側沿第十一、第十二懸肋間，再遭甲○○持上開利刃依序造成右上向左斜下長三點二公分切割傷、直縱長肆公分切割傷、橫長約一點六公分切割傷，被害人之右掌背部亦因抵抗而受有斜長四點五公分之切割傷，被害人終不支倒地，甲○○此際為防被害人起身報復，乃以左手掐扼被害人之左頸部，而造成其頸部皮下不規則出血。另乙○○與許淑華原已停好車輛前往上開現場，因見二人發生扭打，乙○○乃獨自返回車上取出置於車內之小球棒一支，趕往現場，並基於傷害人身體之犯意，持該球棒往被害人頭部敲擊一下，致被害人受有左側頂骨部直徑二公分鈍擊挫裂傷合併血腫之傷害，嗣因有郭春成目擊命案及不詳女子與許淑華分別以電話報警，經台南市警察局勤務中心通知警員到場處理，扣得甲○○所有供行兇用之水果刀一把、乙○○所有供犯罪所用之小球棒一支，並將被害人送醫救治，惟仍因血容量過低合併失血性休克不治死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○殺人；乙○○傷害人之身體罪刑，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決事實欄記載……甲○○仍以右手持上開水果刀朝被害人胸腹部猛力刺殺一刀，造成被害人胸骨柄左側沿第八第九肋骨近切合近端橫長四公分銳器穿刺傷，造成第八、第九肋骨斷裂性骨折進入胸腔，致臟器（心肺）及血管破裂出血多量合併血胸，惟被害人斯時仍有餘力與甲○○抵抗扭打，扭打間被害人之頭頸部中之鼻中隔甲骨間及左眼梢下顴部、右胸側沿第十一、第十二懸肋間，再遭甲○○持上開利刃依序造成右上向左斜下長三點二公分切割傷、直縱長肆公分切割傷、橫長約一點六公分切割傷，被害人之右掌背部亦因抵抗而受有斜長四點五公分之切割傷，嗣被害人終不支倒地（原判決第三頁第二至九行）等情，然告訴人林李玉英具狀指稱：甲○○於見到被害人時即持刀攻擊，而被害人於與甲○○扭打之際，因遭乙○○持球棒重擊頭部而失去抵抗能力，致遭甲○○持水果刀猛力刺中要害而死亡（原審卷第二宗第五十八頁）等情，原判決於理由欄並未說明其認定上情所依憑之證據為何，其理由欠備，已有未合。又原判決所認定記載之前揭事實，苟屬無訛，則被害人穿刺傷是否僅有胸腹部一處，其餘之傷勢則均屬切割傷。然證人即警員王炳煌證稱：……伊抵現場時，甲○○一隻手按著刀子，一隻手按著死者的脖子……（原判決第九頁第十六至十七行）等情，而稽諸卷內刑案現場照片顯示警員在現場處理時，甲○○仍以左手掐按住被害人頸部，然並未顯見有甲○○行兇所用之水果刀（八十七年度偵字第一二四三０號卷第十五頁），則警員在現場處理時該水果刀是否仍插於被害人胸腹部上，而苟該水果刀於警員在現場處理時仍插在被害人胸腹部上，則該部分所造成之傷勢是否即係被害人胸腹部之穿刺傷？而苟該部分所造成之傷勢即係被害人胸腹部之穿刺傷，則甲○○究係於事發之初即持水果刀刺入被害人胸腹部造成該穿刺傷，抑係甲○○於與被害人扭打中，被害人遭乙○○持小球棒毆擊頭部，致遭甲○○持水果刀刺入其胸腹部造成該穿刺傷，即非無疑義，仍待調查釐清。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。
㈡、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，然後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，故證據雖已調查而尚有其他必要部分未經調查者，仍難遽為被告有利或不利之認定。檢察官指乙○○與甲○○就殺人犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審認乙○○並無殺人之犯意，而變更檢察官起訴法條，論處乙○○傷害罪刑，係以乙○○僅持小球棒毆擊被害人頭部一下，而未再接續毆擊被害人（原判決第十頁第十六行至第十一頁第六行），為其主要論據之一。然原判決事實欄記載甲○○持水果刀殺害被害人之過程是否屬實，非無疑義，已如前述。又證人即法醫師季麟慶於原審證稱：「（直徑二公分之傷（即乙○○持小球棒毆擊被害人所致之傷勢）是致死的原因？）死亡是失血造成的，這傷有可能是貢獻因素之一，以球棒打的會造成暈眩，貢獻是醫學名詞，在死亡事件中的一個因素，這傷造成不能抵抗，或是繼續被傷害，這是整個傷害的一項。」「（就死者傷勢而言，死者頭部如果沒有受傷，是否會死亡？）不能如此說，如果頭部沒有被打，他可以離開現場、」「（以前你說死者頭部的傷不是致命傷，而是貢獻因素之一？）死亡的方式、過程有很多種，例如失去抵抗，不能逃跑，也是因素之一。」（原審卷第一宗第九十七至九十八頁）等情，是否屬實，苟季麟慶上開供述各情係屬事實，則被害人是否於與甲○○扭打過程中，因其頭部遭乙○○持小球棒毆擊而暈眩，甲○○始得以水果刀刺進其胸腹部而致死？即待調查釐清。而上情與本件事實如何及乙○○所為究應如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清論述說明，原審就上情未詳予調查釐清，復未說明上情何以不能為不利乙○○認定之理由，逕為有利於乙○○之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈢、法院論述其形成心證所援引之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決論斷證人吳豐文證稱：當時巷口停一輛車子，一男一女下車以後，各拿一支球棒；一男一女下車後，從車子後車箱拿出球棒，一男一女各拿球棒等情，不足採信，係以當時乙○○停車在距離巷口約六公尺遠之變電箱前，並非在巷口，經原審於九十二年三月三日會同現場處理警員實施勘驗，有勘驗筆錄可按（原判決第十二頁第二至六行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原審九十二年三月三日勘驗情形，並無「乙○○停車在距離巷口約六公尺遠之變電箱前，並非在巷口」等情之記載（原審卷第二宗第一頁），而上情僅係乙○○所為之辯解（原審卷第二宗第五頁）。原審論述其形成心證所援引之勘驗結果，核與卷宗內原審勘驗筆錄所載內容不盡相符，難謂於法無違，尚有未合。㈣、測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生是否具證據能力而定得否賦予測謊實體價值判斷之證明力，如未加區分測謊證據之屬性，即逕認其具有證據能力，與證據法則自屬有違。故測謊程序形式要件之檢驗，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項，茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。原判決認定甲○○有前揭犯行，係以甲○○、乙○○經法務部調查局實施測謊鑑定結果，關於扣案之水果刀不是甲○○攜往案發現場一節，均呈情緒波動反應，應係說謊，有該局八八陸三字第八八０七八八九０號鑑定通知書附卷可稽（原判決第五頁第五至九行），為其主要論據之一。然甲○○否認上開鑑定結果屬實，而上開測謊鑑定通知書（第一審卷第一五四頁）僅記載鑑驗方法：控制問題法、混合問題法，至就甲○○、乙○○受測時是否同意進行測謊及其當時身心狀態、意識如何，施測人是否具備專業訓練資格，施測過程中上訴人對題組發問時反應之圖型紀錄，測謊儀器運作情形及施測環境有無干擾等之鑑定經過事項，俱未記載，與刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條第二項之規定，尚有未合。上開測謊鑑驗程序之基本要件是否全無瑕疵，非無疑義，原審遽引用該測謊鑑定通知書為本件判決之基礎，有欠允當。檢察官及甲○○上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 呂 永 福法官 花 滿 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 十二 日
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