最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四０六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 寅○○
57號上 列一 人選任辯護人 王東山律師上 訴 人即 被 告 甲 ○
丙○○
癸 ○
號4樓上 列一 人選任辯護人 王存淦律師上 訴 人即 被 告 辛○○
樓送達代收人：劉敏卿律師己○○即蔡子○○壬○○被 告 乙○○
號3樓庚○○
號5樓丁○○丑○○
巷33戊○○
巷1號卯○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年二月十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第二二九號，起訴案號：台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第九四七九、九八六四、一０二五五號，八十四年度偵字第八八一、八九０、八九六、一０八九、一九九
五、四００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審法院關於上訴人即被告寅○○、己○○、子○○、壬○○、辛○○、甲○、癸○、丙○○暨被告乙○○部分之判決，改判論處寅○○、己○○、子○○、壬○○、辛○○共同以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪刑（寅○○為累犯），論處乙○○共同偽造私文書罪刑，論處甲○、癸○、丙○○以共同連續對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑，並維持第一審對於被告庚○○、丁○○、丑○○被訴走私，被告戊○○、卯○○違背職務收受賄賂或不正利益、包庇走私部分，所為無罪之判決，駁回該部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。而對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（即檢察長）為之，刑事訴訟法第五十八條定有明文。因此對於檢察官所為判決書之送達，應於辦公處所向承辦檢察官為之，承辦檢察官如執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所或有其他不能收受送達文書之障礙事由存在時，即應向檢察長為之。倘若執行送達之法警已獲會晤應受送達之檢察官而該檢察官就應受送達之文書，別無其他不能收受送達之原因而故不加收受者，即應認其於該獲會晤送達之時已為合法收受送達。若執行送達之法警未獲會晤應受送達之檢察官，僅將應送達之判決書放置於承辦檢察官辦公室，尚不得逕認該項向辦公室之送達，即已發生合法送達之效力，祇能以檢察官實際接受判決時為起算上訴期間之標準（二十八年上字第八號、七十一年台非字第十八號判例及刑事訴訟法第五十八條於五十六年修正意旨，併予參照）。本件原判決依送達證書、法警劉政惠之證供及第一審函復，認第一審判決（除乙○○部分外，乙○○係另外通緝到案，另行判決），係於民國八十五年八月二日宣示判決，劉政惠於八十五年九月二日送達檢察官辦公室，經檢察官於同年十月五日收受判決，檢察署之工友退回送達證書是十月九日等情，認本件對檢察官之送達，係對檢察官辦公室為送達，而非交付檢察官以為送達。又第一審法院送達證書上所載之應受送達人為正股檢察官─即蔡瑞宗檢察官，於八十五年三月四日至八十七年七月一日間擔任法務部司法官訓練所法官班第三十五期及第三十六期專職導師，所遺未結案件移由分案室輪分各股偵辦，第一審判決書送達證書上蓋章者為洪泰文檢察官（當時洪檢察官為揚股），經電詢當時情形，其稱時隔已久，無法記憶當時情形，且差假資料保存期限為三年，台灣士林地方法院檢察署八十五年間之差假資料業於八十九年十月九日依規定予以銷毀等，則本件送達既未向該檢察署之檢察長為之，則原承辦檢察官蔡瑞宗既因調職，並無不收之情形，嗣由承接之檢察官簽收，而依卷附送達證書所示，該承接之檢察官蓋章收受判決之日期為八十五年十月五日，自應認定檢察官於當日始收受判決，不得任意推定在此之前，檢察官已經收受判決，進而認定其上訴逾期。又本件檢察官係於八十五年十月十五日提起上訴，尚未逾期，尚難認其上訴不合法等情。但查證人劉政惠於原審證稱「交付送達時間是登記簿所載的九月二日，但檢察官沒有當場收受，所以是十月九日退回法警室」、「（當時檢察官是否在場？）如果檢察官在場，他也不是當場收，回證就是等檢察官收受後，由檢方的工友退回來」等語（原審上訴卷第二八一頁），其所稱「但檢察官沒有當場收受」究指何意？蔡瑞宗檢察官既早於八十五年三月四日即調任，則劉政惠於本案送達時，若已知悉係由洪泰文檢察官接辦，且於同年九月二日送達時，已獲會晤洪泰文檢察官，且別無其他不能收受送達之原因而故不加收受者，能否認當時尚未生送達之效力？當日劉政惠所送達之其他判決、文件有無經洪泰文檢察官收受？此攸關檢察官於八十五年十月十五日才對寅○○、辛○○、甲○、癸○、丙○○、己○○、子○○、壬○○、庚○○、丁○○、丑○○、戊○○、卯○○等提起第二審上訴是否逾期，乃原審未予查明，遽認檢察官之第二審上訴係合法，自嫌率斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又同法第一百六十三條之
一、第一百六十六條至第一百七十條併明定有關詰問證人程序；同法第一百九十六條明定證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，上開規定已明確揭櫫被告有詰問證人之權利。再共同被告之供述，對其他被告而言，本質上仍屬證人之證詞，本件原審法院係於九十四年二月十五日辯論終結，已在修正刑事訴訟法施行後，原判決採信寅○○、子○○、癸○、壬○○、己○○、丙○○等於法務部調查局台北市調查處（下簡稱市調處）、偵查中之供述或渠等監聽譯文為不利甲○、子○○、壬○○、丙○○、辛○○等之證據，惟未說明該等審判外之供述如何符合上開規定而具有證據能力之法律上理由，亦有判決不備理由之違誤。㈢、原判決認辛○○與寅○○、林堃於八十三年八月十一日共同走私洋菸八百箱，於八十三年八月二十四日，合夥走私七星牌洋菸九百箱，惟起訴書僅記載辛○○參與八十三年八月二十四日之走私犯行，原審審判期日疏未就同年八月十一日該次走私之犯罪事實部分訊問辛○○，有審判筆錄可憑，致辛○○無法為其自己辯論該部分犯行，所踐行之訴訟程序自有未合。㈣、原判決復採監聽譯文為不利被告之依據，並提示監聽錄音帶、監聽譯文，但對該監聽程序是否合法，此攸關監聽譯文是否具有證據能力，原判決未就該監聽譯文之通信監察書等相關合法監聽之文件併予提示調查，使被告等有答辯之機會，難謂無調查不盡之違誤。㈤、原判決認癸○於法務部調查局台北市調查處之自白書，調查員並無使用何不正之方法，認應可採信。但依第一審法院勘驗錄影帶結果，癸○二次完成之自白書，均因調查員不滿意而遭撕毀，癸○嗣依調查員所寫之草稿及摘要製成自白書，有第一審勘驗筆錄可憑，而該調查員所寫之草稿、摘要內容究竟為何？若係該調查員憑其承辦本件走私案件得知事項而寫，再由癸○依其內容抄襲，則能否認係癸○出由自由意志所為之自白？原判決未詳予審酌，逕認該自白書內容係出於癸○之自由意志而可採，殊嫌率斷。㈥、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由欄未加說明，是為理由不備，理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。查⑴原判決認定寅○○所為之二十一次走私行為，係由寅○○以在國內申請之治家貿易股份有限公司、進輪汽車工業股份有限公司等名義走私進口，惟未說明此部分認定所憑之依據，自嫌理由未備。⑵原判決認辛○○與林堃另夥同綽號「王哥」之莊澤山、許林森（另案審理中）等人，共謀以利用偽造貨櫃號碼之「菜底櫃」掉包之走私模式，走私香菸進口。嗣經市調處分別於八十三年九月十九日晚上九時許在東二碼頭，查獲一只內裝走私香菸之走私櫃，復於六堵貨櫃場，查獲一只貨櫃號碼完全相同準備調包用之「菜底櫃」；又於八十三年十月八日晚上十時四十五分許，為法務部調查局調查員在基隆市○○區○○路○○號附近，當場查獲一只由鐘金標介紹蔡文杰駕駛內裝走私香菸之貨櫃，另於附近同路十三號旁，查獲一只內裝雜物而大小、顏色與櫃號完全相同之「菜底櫃」等情，並論述辛○○就該二次走私犯行與林堃、莊澤山、許林森等間有犯意聯絡及行為分擔；惟原判決事實欄僅認定辛○○「共謀」利用偽造貨櫃號碼之「菜底櫃」掉包方式走私香菸進口，對辛○○及共犯林堃等如何著手實施該二次走私香菸行為，並未明確記載，致理由欄論述失所根據，自有未當。又八十三年十月八日如辛○○確有參與走私犯行，與案外人鐘金標、蔡文杰間，是否亦有犯意聯絡及行為分擔？原判決未予說明，亦有未洽。⑶原判決認定甲○、癸○、丙○○於寅○○第十次走私被查獲後（即八十一年十一月十三日至八十一年十二月十六日間）起，至第二十一次走私止，共同與海關人員之護航乙、丙、丁、戊，於收受寅○○交付不正之利益（見原審判決書第八頁），理由欄則謂自第十一次走私起之餐敘收受寅○○交付之不正利益，前後就甲○、癸○、丙○○於何時收受不正利益所述即有矛盾。⑷原判決論述甲○、癸○、丙○○與護航乙、丙、丁、戌間，就寅○○行賄交付不正利益所為之違背職務行為，收受不正利益犯行間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。但依原判決事實認定，甲○、癸○、丙○○、與護航乙、丙、丁、戌間，就寅○○邀宴等並非每次均參加，原判決未說明甲○、癸○、丙○○與未參加邀宴等之人員間如何亦有行為分擔及犯意聯絡，自有判決不備理由之違誤。㈦、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。寅○○於檢察官偵查中已坦認扣案之帳冊係其記載走私之用，且其曾僱用該帳冊內所載之工人卸載貨物（見八十四年度偵字第一九九五號卷第一三一頁反面、第一三四頁），而該帳冊之工資欄下，多次記載有「勝漢」（即陳勝漢）、「泰成」（即丁○○）、「長腳」（即庚○○）、「清輝」（即丑○○）等人領取工資，再上開帳冊中有關「台中開銷」部分（即第十六次開銷、收入之後所附），其內載有「勝漢、泰成法院交保金８」等語，對此，寅○○亦不否認係陳勝漢、丁○○因貨櫃走私經逮捕後，其至台灣台中地方法院檢察署為陳勝漢、丁○○辦理交保手續（見原判決第五十八頁最末一行以下），苟寅○○未僱用陳勝漢、丁○○走私，何須將此事與其他走私細節一併記載於該帳冊內？再參以上開寅○○於八十三年八月二十四日上午與己○○之電話譯文內容，寅○○曾要己○○通知「清輝」聯絡集中至「長腳」處，並將物品攜至「榕樹下」去清乾淨，若丑○○、庚○○未受僱於寅○○從事走私行為，何以需要如此？綜上，是否即可證明陳勝漢、丁○○、丑○○、庚○○皆係受僱於寅○○等人從事本件走私犯行？原判決未詳審酌上情，即認丁○○、丑○○、庚○○被訴走私罪嫌不足，均嫌率斷，除有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤外，兼有判決不備理由之違誤。㈧、依卷附財政部基隆關稅局（下稱基隆關稅局）緝獲之紀錄資料（見八十四年度偵字第八八一號卷第十二、十五頁）所示，基隆關稅局於八十二年一月二日所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香菸一千二百二十八箱又三十條，和平牌香菸九十六箱又三十四條，但帳冊卻記載為七星牌一千二百四十一箱，和平牌香菸一百箱；再基隆關稅局於八十二年五月二十四日所緝獲本案之私貨及名稱為七星牌香菸一千八百四十箱，但帳冊卻記載為不詳香菸九百二十箱，原判決未說明扣案帳冊內所記載與基隆關稅局於同日緝獲走私香菸之紀錄相異之處，遽認扣案帳冊內所記載如原判決附表（下稱附表）一所示走私失敗造成之虧損，適與基隆關稅局緝獲之紀錄相符，而認定該帳冊就走私如該判決附表一部分之記載確實無訛，自有證據上理由矛盾之違法。㈨、本件檢察官起訴乙○○共同參與如附表一所示之二十一次、八十三年八月十一日、八月二十四日走私部分（見起訴書犯罪事實一、二），原判決雖就附表一、八十三年八月二十四日走私部分加以論述（原判決第四三頁），惟對八十三年八月十一日該次犯行，乙○○是否參與走私，則未加審認，亦有已受請求事項未予判決之違誤。㈩、菸酒管理法經政府於八十九年四月十九日制定公布，於九十一年一月一日起施行，復於九十三年一月七日修正公布，並經行政院定於九十三年七月一日施行，其中輸入私菸均定有刑罰規定（修正前為第四十六條，修正後為第四十六條第三項），寅○○等行為時，雖觸犯懲治走私條例第二條第二項之罪，惟裁判時則除前開法條外，尚觸犯菸酒管理法之輸入私菸罪，則原判決自應就裁判時法先視其關係定其應適用之法律，再與行為時法（含中間法）比較，採最有利於行為人之法律而適用之，乃原審徒以菸酒管理法於九十一年一月一日始生效實施，該法並無常業走私之規定，故尚無比較適用該法之餘地，適用法則亦有未合。檢察官及寅○○、辛○○、己○○、子○○、壬○○、甲○、癸○、丙○○上訴指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於寅○○、辛○○、甲○、癸○、丙○○、乙○○、己○○、子○○、壬○○、庚○○、丁○○、丑○○、戊○○、卯○○部分，均有撤銷發回更審之原因。至於其他關於與寅○○、甲○、癸○、丙○○、乙○○有裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 趙 文 淵法官 吳 燦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 一 月 二十五 日
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