最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四０三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
巷53巷3號選任辯護人 孫世群律師上 訴 人即 被 告 丙○○
號4樓選任辯護人 陳為祥律師上 訴 人即 被 告 丁○○
號號選任辯護人 張振興律師
林國漳律師被 告 甲○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一００號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二三一、一四００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：一、上訴人即被告乙○○於民國八十四年間，係行政院國軍退除役官兵輔導委員會宜蘭縣榮民服務處（下稱宜蘭榮民服務處）總幹事，職司行政管理、文稿審核、綜合業務、工作策劃、督導、考核、研究發展、指導委員會及聯絡座談會等事務；上訴人即被告丙○○為宜蘭榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會，臨時交辦事項等業務，均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人。八十四年間，台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽宜蘭榮民服務處協助調查，而確定劉玉卿等三十三座墳墓係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於八十四年五月十二日正式函請宜蘭榮民服務處代為遷葬前開墳墓，並核撥新台幣（下同）三百五十一萬三千三百四十元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入宜蘭榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶。詎乙○○與丙○○，經辦此一遷葬工程時，基於共同之犯意聯絡，於八十四年五月中旬，丙○○經乙○○指示，委請因長期承作亡故榮民喪葬事宜而熟識之榮安葬儀社實際負責人即上訴人丁○○，先行估出承作隘丁公墓撿骨火化並移往蘇澳軍人忠靈祠安厝，每一座墳墓需要費用四萬五千元之價格後，乙○○、丙○○即於八十四年五月下旬某日，謀妥本案墳墓遷葬工程以每座六萬元計價，交由丁○○承作，即每座墳墓遷葬費浮報價額一萬五千元，合計四十九萬五千元，並請丁○○於作帳時湊成整數，而總共浮報經辦公用工程之費用五十萬元，嗣由丙○○轉知丁○○，經丁○○同意配合。翌日，與乙○○、丙○○有共同浮報價額犯意聯絡之丁○○，遂自不知情之榮福葬儀社取得空白之估價單（已蓋妥榮福葬儀社之店章及負責人潘宣妙之私章）後，自行填寫榮福葬儀社承作每座墓之遷葬費用為六萬四千八百元價格之估價單，並交付本身經營之榮安葬儀社，每座墓遷葬費用為六萬元之估價單各一紙予丙○○。嗣乙○○、丙○○即依其先前協議之內容，虛為比價，將前述遷墓之公用工程交丁○○經營之榮安葬儀社承包。嗣同年六月二十九日，丙○○陪同當時擔任宜蘭榮民服務處會計兼出納乙職之趙華蘭，赴宜蘭縣宜蘭郵局二支局，自0000000號帳戶，提領專款中之二百四十萬元後，由不知情之趙華蘭將其中四十萬元浮報所得之款項，存入省合作金庫宜蘭支庫帳號0000000000000號乙○○之私人帳戶內，丙○○並指示趙華蘭實付在宜蘭榮民服務處等候之丁○○一百四十八萬元，丙○○則從浮報價額款項中分得十萬元。二、丙○○另於經辦系爭墳墓遷葬工程事務中，明知榮民胡廣田於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，亦在宜蘭縣蘇澳鎮公所發放補償費之列，然因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫，無法前來領取補償費。丙○○竟於八十四年六月間，基於與丁○○共同意圖不法利益，由丙○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料予丁○○，再由有偽造文書犯意聯絡之丁○○偽簽胡廣田之署名，令不詳姓名不知情之人盜刻胡廣田之印章，偽造「本人胡廣田現居台南縣官田鄉嘉南村七十九號，於七十八年十月二十三日委託榮安葬儀社將本人墓穴與榮民劉玉卿（已故）一起做好備用，現因蘇澳台丙七號（按為台丙二號之誤）道路擴寬，徵收本人墓地，嚴重影響本人權益，現本人因年高多病無法前來，仍委託榮安葬儀社代表本人爭取應得權益為禱，立委託書人胡廣田，中華民國八十四年六月二十日」之私人委託書交丙○○，持以行使，卒由丁○○據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元，足以生損害於胡廣田及宜蘭榮民服務處等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告乙○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；被告丙○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；又共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權壹年；並定其應執行刑為有期徒刑柒年伍月，褫奪公權參年；丁○○以共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額罪，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；又共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月；並定其應執行刑為有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年。並以公訴意旨略稱：（一）被告甲○○於八十四年間為退輔會宜蘭縣榮民服務處處長，負責全處業務，係依據法令從事公務之人員，並為經辦公用工程之人。就前開事實第一部分，與其餘被告等有共同之犯意聯絡。（二）又甲○○與乙○○、丙○○三人明知同年七月七日舉行遷葬公祭時僅實際支出委由榮安葬儀社代辦之公祭費用六萬二千五百元、司儀禮金二千元及照相費用四百五十元等，合計六萬四千九百五十元之費用，三人復假借舉辦公祭浮報經費，並由乙○○於八十四年七月十一日撰稿簽結遷葬收支費用時，虛列雜支費用為四十三萬零五百三十元，而共同浮報三十六萬五千五百八十元之雜支費，其中除丙○○於八十四年七月六日先向出納趙華蘭支取二萬五千元私用外，其餘三十四萬零五百八十元之浮報金額，大都交由乙○○用以支付甲○○購買私用電動按摩椅一台、飛天鍾馗紅檜樹根木雕一座、白玉觀音一座、樹榴黑木雕觀音一座與雞血石雕刻一只等藝品。（三）丁○○明知榮民胡廣田於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫而無法前來領取補償費，於八十四年六月間，與丙○○基於共同圖利之犯意聯絡，由丙○○提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料，再由丁○○偽造胡廣田之委託書並盜刻胡廣田印章蓋用後，持以行使而交由丙○○據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元，足以生損害於胡廣田云云，因認被告甲○○、乙○○及丙○○就前開（一）、（二）部分共同涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪嫌；丁○○就前開（三）部分與被告丙○○共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌云云。經審理結果，認上開部分之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告甲○○罪刑部分之判決，改判諭知甲○○無罪；並以乙○○、丙○○、丁○○此等部分與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：（一）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。又證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖說明：「至於證人即羅東慈雲餐廳老闆王國雄雖證稱：八十四年間，宜蘭縣榮民服務處曾至羅東慈雲餐廳用餐；嗣則改稱：並無於八十四年七月間訂桌四十四桌之事，其證言前後略有不符，且與證人陳正義、鍾天生、趙傳敏、曹玉樑等人之證詞相佐，尚不得採為被告等不利之認定」等由（原判決第二十四頁第十六至二十行）。惟證人即羅東慈雲素食館負責人王國雄於法務部調查局宜蘭縣調查站詢問時供證：「（問：羅東慈雲素食館開幕迄今，有無客戶訂席三十桌以上之宴席？）沒有，因為羅東慈雲素食館其場地無法容納」；嗣於檢察官偵查中證稱：「（問：八十四年餐館情形如何？）一樓是小吃部，二樓是自助餐部。」，「（問：八十四年間如果要聚餐可設多少桌？）一樓可設十二桌，二樓自助餐部雖可以設十多桌，但二樓自助式，當時生意很好，並沒有停掉接受訂桌。」，「（問：榮民服務處八十四年間有無在慈雲餐館設宴？）有，但不會超過十桌以上。」，「（問：榮民服務處八十四年七月間，有否在慈雲素餐館訂席四十四桌宴客？）我查過了，沒有此事」各等語（見八十八年度偵字第二三一號偵查卷第十頁背面、十一頁、八十八頁背面、八十九頁）。如證人王國雄所證無訛，其係證述宜蘭榮民服務處八十四年間雖曾至其餐廳用餐，但不會超過十桌，況其所經營之慈雲餐廳因二樓自助餐部並不開放訂桌，一樓至多僅能宴客十二桌，故並無可能訂席四十四桌，且其亦查過，確無宴開四十四桌之情事。其前後所述，並無齟齬不一矛盾之情形，原判決之認定顯然與其引用之證據不相適合，已有證據上理由矛盾之違法。再證人陳正義、鍾天生、趙傳敏、曹玉樑於第一審法院調查時均證以：公祭完後曾至慈雲餐廳進用素食，但不悉當日用餐之確實人數云云（見一審卷第三０七、三０八頁），並未能明確證述當日用餐之桌數已達四十四桌之情事，原判決以證人陳正義、鍾天生、趙傳敏、曹玉樑等證詞，資為有利被告甲○○、乙○○與丙○○之論據，其自由判斷之職權行使，難謂與論理法則無違。（二）原判決說明：「……顯見當日有素食、儀禮（毛巾禮盒）、車輛費等項目雖無支出憑證在卷，而無法確知明確額度，但八十四年七月七日確有舉辦公祭，亦確有該等支出無誤……」等由（原判決第二十四頁第十一至十三行）。又卷附宜蘭榮民服務處八十七年十月六日八七宜處字第三０六四號函說明欄四固記載：公祭儀式由前處長甲○○主祭，各區總聯絡員榮民大老陪祭，榮民代表及遺眷等約四百餘人與祭。支付交通費、素食費、禮儀費等計四三０、五三０元正（如該雜支項目明細表），該項費用由於工作繁忙，制度不健（全），而造成承辦人員之最大行政疏失: 例如沒有支出憑證，並未有陳會核銷結案，即歸檔存查等語。且該函所附之雜支項目明細表第四項記載：車輛六輛、單價五千五百元、總價三萬三千元、台灣客運公司等情（見偵查卷第六
十、六十一頁）。惟卷附宜興客運股份有限公司八十九年十二月二十一日宜興業字第五００號函略謂：宜蘭榮民服務處於八十四年七月七日向該公司租用五輛車，費用二萬七千五百元整等語，並有宜興客運股份有限公司開具之租車五輛，費用為二萬七千五百元之統一發票及包車租約書影本各一紙在卷可憑（見第一審卷第二八九至二九一頁），如該函及所附之統一發票等資料屬實，其中車輛部分，不但租用公司名稱不符，有關車輛總數及總價，與前開明細表所載之車輛六輛，總價三萬三千元相較，即有浮報車子一輛及價款六千五百元之情形。原判決就該不利於被告甲○○、乙○○及丙○○之證據，並未說明如何不足採信之理由，非惟有判決不載理由之違法。復於理由欄記載「車輛費等項目雖無支出憑證在卷，而無法確知明確額度」等語，亦有判決理由矛盾之違法。（三）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。原判決事實欄第二部分認定：被告丙○○由有偽造文書犯意聯絡之丁○○偽簽胡廣田之署名等情（原判決第二頁第十六至十七行）。果該認定屬實，卷附前開委託書上之「胡廣田」署押（見八十八年度偵字第二三一號卷第二一二頁），既為偽造，自應併予宣告沒收，方屬適法，惟原判決僅就其中「胡廣田」之印章及印文諭知沒收，其餘同屬必應沒收部分並未說明不予沒收之理由，置而不論，自有適用法則不當之違誤。（四）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實第一部分認定：被告丙○○、乙○○、丁○○提出之墓地遷葬費用六萬元比價單並非實在；第二部分亦認定：被告丁○○偽造胡廣田名義之委託書後，交由共犯丙○○行使，據以領取補償費十萬元各等情。如原判決之認定無訛，卷附八十四年七月十一日丙○○所製作之簽呈所附之「故榮民劉玉卿等三十三位墓地遷移費用收支明細表」既已記載：補償胡員（胡廣田）十萬元，袁愛堂等人遷葬費用各六萬元等情（見八十八年度偵字第二三一號卷第五十四至五十五頁），有無公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，並據以行使之問題，應否成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，自有究明之必要，原審未予釐清，遽行判決，即有證據之調查未盡之違法。（五）按同一案件曾經為實體之確定判決者，不得再為訴訟之客體。又按上訴係不服判決請求救濟之方法，故上訴之範圍自以原判決已經判決之事項為限。本件檢察官認被告丁○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣（即上開事實第一部分）及同條例第六條第一項第四款之圖利（即上開事實第二部分）二罪嫌，係犯意各別，罪名互殊；第一審判決理由參之一前段部分，說明：前揭事實第一部分，因丁○○之犯行並未成立收取回扣罪，而僅得論以交付回扣，但因交付回扣，法無處罰明文，其該部分又不得以圖利罪之共犯論擬等由，似認丁○○就檢察官起訴之第一部分事實，均未構成該二罪嫌，惟其後段則載稱：「交付回扣之丁○○，揆諸前開說明，構成公訴人所指之共同收取回扣或共同圖利之罪」（原判決第十四頁倒數第八行至第十五頁倒數第三行），非惟前後不一，已有判決理由矛盾之違誤，且其事實欄就丁○○涉嫌收取回扣部分，並未認定與其餘被告等有共犯關係，且於主文部分，亦僅就丁○○所涉上開事實第二部分之犯行，以圖利罪判處有期徒刑貳年玖月，就丁○○涉嫌收取回扣部分即上開事實第一部分，並未認定該部分之罪刑。究竟丁○○被訴涉嫌收取回扣部分，已否判決？如並未判決，第一審判決就此部分漏未審判，祗屬補充判決之問題，被告丁○○除得請求第一審法院補充判決外，不能對該部分聲明不服，請求救濟；而如認該部分，已為無罪判決，且前開兩部分之事實，並無裁判上之一罪關係時，因公訴人對該部分並未提起第二審之上訴，丁○○對其有利部分，亦不得提起上訴，則其被訴收取回扣部分應已判決確定，不得再為判決；但如該兩部分事實中之偽造文書部分，有裁判上之一罪關係時，雖僅一部上訴，其效力仍及於全部，自應全部審理。原判決逕以丁○○收取回扣部分，應以貪污治罪條例第四條第一項第三款之浮報價額之罪論處，並未說明其得併予審理之理由，尚難資為判斷其適用法律當否之依據。（六）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會，詐取財物罪，凡公務員假借職務上之一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，即屬當之。又公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同利用職務上之機會，詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，即應論以該罪之共同正犯。原判決事實認定：被告丙○○及丁○○共同意圖不法利益，推由有偽造文書犯意聯絡之丁○○偽簽胡廣田之署名，令不詳姓名不知情之人盜刻胡廣田之印章，偽造委託書交付丙○○，持以行使，卒由丁○○據以領取胡廣田所應得之遷墓補償費十萬元等情（原判決第四頁第十四行至二十五行）；並於理由三之㈡說明：「丙○○提供胡廣田資料，由丁○○偽造委託書，冒領胡廣田之十萬元補償金，其等有偽造文書之犯意聯絡甚明……佐以被告丙○○、丁○○均自承知悉胡廣田在醫院住院就醫無法前來領款，被告丙○○、丁○○在無法預測胡廣田亡故之時間，即先予領取補償費，復未將該等款項交予胡廣田收執，嗣後於胡廣田亡故後，又未為其造墓等情，足見被告丙○○、丁○○辯稱：僅係代胡廣田領取補償金，以作為日後可以造新墓之用，而無不法之犯意一節，顯不足採。」等旨（原判決第十三頁第三至六行、十至十七行），倘若不虛，則丙○○及丁○○以偽造之委託書，冒領胡廣田之十萬元補償金，是否以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者，有無利用丙○○之職務上機會而為？丁○○雖無公務員身分，惟與有此身分之丙○○共同犯之，其二人是否應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪之共同正犯，即有研求之必要。原判決未詳加說明，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十七 日
Ｋ