最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一八四號
上 訴 人 甲○○
乙○○ 男民國
身分證住台灣居台灣13弄上 列一 人選任辯護人 許世烜律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一八三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三五七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與陳麗敏係男女同居關係，陳麗敏於民國八十三年六月二日，在台南市第五信用合作社（下稱南市五信）開甲存及活儲二個帳戶，供其與甲○○合夥經營釣蝦場之用。因業務須要，陳麗敏將其存摺及印章交由甲○○保管，其間，陳麗敏於八十三年十二月二十二日，提供其所有坐落台南市○○段十三之三十號土地及地上建物建號一二００號即門牌台南市○○○街○巷十之十七號房屋，向南市五信設定最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權，實際借款五百萬元，後清償二百萬元，剩餘三百萬元未還，嗣甲○○須用資金，因其與南市五信承辦放款業務之上訴人乙○○熟悉，商量私自以陳麗敏名義借款。乙○○明知甲○○未得陳麗敏同意或授權竟仍予以答應辦理，二人乃共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，甲○○利用不知情之代書，未經陳麗敏之同意，盜用陳麗敏之印章，將上開土地及房屋所設定最高限額六百萬元之抵押權，提高變更登記為設定最高限額八百四十萬元之抵押權後，先由甲○○利用不知情之刻印商偽刻「陳麗敏」印章一顆，在南市五信八十五年八月二十日借款申請書一份上偽造「陳麗敏」之印文一枚，並於南市五信八十五年八月十九日授權契約書一份上偽造「陳麗敏」之署押一枚及盜蓋陳麗敏之印文一枚，向南市五信職員施智明申請借款七百萬元，而在該七百萬元之借據一份上偽造「陳麗敏」之署押一枚，並於該份借據上盜蓋陳麗敏之印文一枚，再向南市五信貸款七百萬元，該合作社不疑有詐而如數貸予七百萬元，嗣借新還舊，將該七百萬元借據一份分為二份，由乙○○在南市五信八十五年八月二十一日三百萬元借據一份及四百萬元借據一份上偽造「陳麗敏」之署押各一枚，並由甲○○於該二份借據上各盜蓋陳麗敏之印文一枚。至八十七年間，因甲○○未按期繳交利息，南市五信向法院聲請查封陳麗敏不動產時，陳麗敏始發現上情等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍按牽連犯從一重論處甲○○、乙○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審審理時，對甲○○調查共同被告乙○○及就乙○○調查共同被告甲○○時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告甲○○、乙○○立於證人之地位而為陳述（見原審更審卷第二二三至二三六頁），致有不當剝奪其等對於證人之正當詰問權，所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決雖以告訴人陳麗敏之指訴及共同被告甲○○之自白，認定「……嗣甲○○須用資金，因其與南市五信承辦放款業務之乙○○熟悉，商量私自以陳麗敏名義借款。乙○○明知甲○○未得陳麗敏同意或授權竟仍予以答應辦理，二人乃共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡……」等情，而為不利於乙○○之認定。然卷查系爭借款之約定書固於八十五年八月十九日由乙○○對保，借據則於同月二十一日用印提出借款申請，但在此之前，於同月七日，系爭抵押物之權利總價值已由六百萬元變更為八百四十萬元，有卷附約定書、借據及抵押權變更設定文件等文件影本在卷可稽（見偵查卷第五至七頁、原審更審卷第一七八至一八四頁）。依上揭抵押權變更設定文件所載，變更抵押權登記之代理人為洪素嬌，並有告訴人之國民身分證影本附於文件中，於國民身分證影本旁邊加註：「與正本相符，若有不實願負一切法律責任」。登記代理人洪素嬌似已核對過告訴人之國民身分證正本始會如此加註？則告訴人之國民身分證是否由其本人提出？告訴人是否同意增加抵押金額？均與告訴人是否同意增加借款有關。原審對於上揭客觀重要事項，未傳訊登記代理人洪素嬌到庭調查，且登記申請書上有洪素嬌之國民身分證字號及通訊處，亦非不易傳訊，致事實尚非明確，遽為上訴人等不利之認定，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、依原判決事實記載「二人乃共同基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，甲○○利用不知情之代書，未經陳麗敏之同意，盜用陳麗敏之印章，將上開土地及房屋所設定最高限額六百萬元之抵押權，提高變更登記為設定最高限額八百四十萬元之抵押權後……」等情，似認定甲○○未經陳麗敏之同意，盜用陳麗敏之印章，變更抵押權設定登記為最高限額八百四十萬元，則上訴人等該部分行為，是否構成偽造告訴人名義之抵押權申請文件並予以行使？及是否有使公務員登載不實情事？如有，與其餘有罪部分，有無裁判上一罪關係？原判決未對此詳予論述，亦有理由不備之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 七 日
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