最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四一九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 南雪貞律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第八一五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。明知依公務員服務法第一條、第六條之規定，公務員應依法律命令所定，執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。台灣地區於九十二年四月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱ＳＡＲＳ）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患ＳＡＲＳ病患之第一線醫療人員急需防疫器材Ｎ９５型號口罩，經向衛生署疾病管制局（下稱疾病管制局）求援，請求發送Ｎ９５型口罩，惟疾病管制局亦無從自市面上購得口罩，故衛生署於九十二年四月三十日召開之「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括Ｎ９５型號口罩等防護設備，並於次日（即九十二年五月一日）召開之「ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，衛生署秘書室不負責發送事務。被告隨即於九十二年五月初與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談徵用事宜，衛生署再於九十二年五月四日以衛署秘字第○九二一五○○一一八號函，依嚴重急性呼吸道症候群防制及紓困暫行條例第七條之規定，向該公司徵用Ｎ９５型口罩，三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公司機構或個人；且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患ＳＡＲＳ之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄九十二年五月六日止）或國民健康局（下稱國健局，自九十二年五月七日起）依各該機關所定之公式發放，秘書室人員或被告均無發放徵用或採購而來口罩之權限。三暉公司於九十二年五月四日收受衛生署前述徵用之命令後，隨即於當日以傳真之方式通知財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院），告知該醫院原訂購之口罩已被衛生署徵用。長庚醫院得知該訊息後，即由其決策委員會副主任委員莊逸洲於同年月六日以電話請求被告勿扣留長庚醫院原向三暉公司之訂貨，嗣再派其物資處副處長李柏鋒於同月七日前往衛生署協調，被告明知其並無發放Ｎ９５型口罩之權限，竟經李柏鋒一再懇求，對於非其主管之事務，基於圖利長庚醫院之犯意，違背公務員服務法第一條、第六條之規定及上開會議決議，於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ９５型口罩之機會，指示不知情之秘書室司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ９５型口罩十一萬二千八百個後，故意違反發放之程序，擅自將公務上持有之其中五萬個ＳＨ二九五○Ｎ９５型口罩（徵用價為每個新台幣《下同》二十元），在台北市○○○路○○○號衛生署前交予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計一百萬元之不法利益。嗣被告為掩飾其犯行，竟指示張雲勇轉告負責製作「行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型進貨明細表」之不知情秘書室工友歐素芬，在由其掌管之公文書，就五月七日向三暉公司進貨量虛為「六萬二千八百個」之不實登載，呈報負責督導秘書室採購業務之衛生署副署長楊漢湶及主任秘書吳憲明，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購及調度防疫物資之正確性，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖說明：「……依副署長楊漢湶上揭於立法院備詢時報告……可見被告亦因副署長楊漢湶在立法院之公開報告而被授權，當醫療機構若因照顧ＳＡＲＳ病人之需要而買不到Ｎ９５型口罩或外科手術用口罩或防護衣，而向被告聯繫時，被告有權負責調度供應……」等由（原判決第十六頁末行至第十七頁第三行）。惟證人即衛生署副署長楊漢湶於檢察官偵查中證以：「沒有（授權甲○○可分配秘書處採購物資），從來沒有過，而在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，只有提供委員這個聯絡的窗口，不是談內部的分工」，「五月六日前疾病管制局分送，五月七日以後統一由國健局發，我們未指示也未授權秘書室發放口罩」，「（問：甲○○是否要參加歷次ＳＡＲＳ管控疫情會議？）應該要參加的單位」（見偵查卷二第三十一頁背面至三十二頁）；於第一審法院證稱：五月一日到立法院備詢，有立法委員說買不到口罩，伊答覆意思為衛生署秘書室是採購口罩之聯絡窗口，但不包括發放各等語（見第一審卷㈡第七十二頁），非惟已就其在立法院報告之意旨說明，且證人即前衛生署署長涂醒哲於偵查中供證：和平醫院封院後，採買由被告負責，分配是ＣＤＣ（疾病管制局），後來由國健局去分配，他人捐贈歸健保局負責。秘書處無權決定分配發放，伊未指示被告直接分配，ＣＤＣ才有權分配，醫院如有需要向ＣＤＣ或國健局洽取。被告當時和ＣＤＣ為聯絡的窗口，至於如何分配，是由其和ＣＤＣ及使用單位決定，原則多採購、多分配，伊未特別授權，所以需要被告和ＣＤＣ協調，伊有請楊副署長督導（見偵查卷一第一一０頁正背面）；證人即衛生署主任秘書吳憲明於偵查中結證：原是ＣＤＣ採購，因為採購不足，由秘書室採購，採購完也是交給ＣＤＣ分配。沒有授權被告分配，先前是疾病管制局，後來由國健局分配，不過幾十個或主管視察，依需要可由秘書處提供，但只能應相關人員臨時需求而應急之用，不是大批，只有不超過一百個以內（見偵查卷二第十一頁以下）；證人即疾病管制局秘書室秘書陳俊良於偵查中所證：五月二日，和平醫院封院後，才發現Ｎ９５型口罩於市面上買不到，才回報署裡統籌處理，之前有開過應變小組會議，有提到採購是由衛生署秘書室。五月二日之後，被告負責採購，其答應每日給四千個，由疾病管制局分配，五月九日才拿到第一批貨，五月二日至五月九日間發的都是自己存貨及廠商捐贈，非由秘書處提供，疫情一開始是由疾病管制局發放，市面上買不到，醫院才向疾病管制局求救。五月六日的決議是由國健局發放各等語（見偵查卷二第三至四頁），核與楊漢湶所證並無齟齬不一之處；又參以衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組（下稱ＳＡＲＳ疫情）九十二年五月一日上午七時三十分第二次會議決議第二點記載：「後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放。」；同年月四日上午七時三十分ＳＡＲＳ疫情第五次會議第一點記載：「有關口罩及防護衣的發放，請疾病管制局盡量先提供需用醫院二週之備用量，以寬列為原則，使其安心」；同年月六日上午八時醫療及疫情控制組暨同署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第七次會議決議：「後勤中心有關Ｎ９５型口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國３Ｍ公司亦可運送十萬個口罩來台，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜」，有各該次會議紀錄可憑（見偵查卷二第三十六、四十三、五十一頁）。如證人楊漢湶等所證及上開會議紀錄所載內容無誤，則自九十二年五月一日起迄同年月六日止，除副署長楊漢湶於同年五月一日立法院備詢報告時，曾提及可與被告連繫Ｎ９５型口罩之供應外，其他相關之同年月四日及六日之會議非惟均未提及被告有該權限，且經決議Ｎ９５型口罩於九十二年五月六日以前統一由疾病管制局發放，由證人楊漢湶統一督導之。而被告負責之秘書室既為必須參加該相關會議之單位，對於上開會議之決議內容自應知曉綦詳，則得否僅因證人楊漢湶之前於同年五月一日立法院備詢時之報告，即認被告已獲得證人楊漢湶有關Ｎ９５型口罩之調度授權，饒堪研求，原判決未予釐清究明，遽予採信被告之辯解，即嫌速斷。（二）原判決理由固記載：「……證人張雲勇自三暉公司領回口罩後，因為被告指示五萬個交給長庚醫院，剩餘六萬二千八百個，如何記錄該次口罩數量一節，係證人張雲勇依實際存放在衛生署之數量記錄，並非被告指示。故證人張雲勇於偵查及原審中所言被告指示云云，係指被告指示將五萬個口罩交付長庚醫院一事，公訴人因之認被告指示張雲勇告知歐素芬故為虛偽記載一事，並非事實。」等由（原判決第二十一頁倒數第十三列至倒數第七列）。又證人張雲勇於偵查中雖證述：被告於九十二年五月七日要伊去三暉公司提領口罩，並提到口罩中有五萬個因長庚醫院之前已經訂貨，要還給長庚等語（見偵查卷一第六十六頁），但亦證以：「（問：五月七日到三暉領多少貨？）十一萬二千八百個」「（問：為何只登六萬二千八百個？）是主任（甲○○）指示」云云（見偵查卷二第八頁），且按嚴重呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定之徵用防疫物資，係國家行政機關因特定目的，依法律規定剝奪或限制人民財產權之措施，凡經徵用之口罩，其所有權歸屬徵用機關即衛生署。故衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號致三暉公司函載稱：「主旨：本署為因應ＳＡＲＳ防疫需要，自即日（九十二年五月四日）起須徵用貴公司所生產之Ｎ９５型口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。說明：一、依據嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例第七條規定辦理。
二、貴公司即日起不得將Ｎ９５型口罩販售、交付、轉讓或贈予經銷商或其他公私機構或個人。三、上開徵用Ｎ９５口罩供應時間、交貨地點及補償金額，本署將另行接洽」（見偵查卷一第四頁），而上開函稿經科員黃梅麗、秘書室主任即被告核章、主任秘書吳憲明及署長涂醒哲批示後始發文，有該函稿附卷可按（見偵查卷一第一四一頁）。再證人即衛生署主任秘書吳憲明於第一審法院證稱：「要改成徵用是甲○○講的……要以徵用方式處理是因甲○○告訴我的，它原稿的說明一也是引用ＳＡＲＳ暫行條例第七條的徵用條款，這是原來秘書室拿給我看就是這個樣子……它原來就是徵用的意思」，「（問：甲○○是何時何地告訴你以徵用方式處理？）是在五月四日在我的辦公室」，「他說這家廠商（三暉公司）可能跟別人有交易的行為，所以要徵用……」，「當時ＳＡＲＳ暫行條例在五月二日公佈，0月0日生效，還沒有徵用的作業辦法，而且只徵用一家廠商，那時疫情緊急，因此沒有用開會的方式處理」各等語（見第一審卷二第七十七、七十八頁）。果前開函件內容及證人吳憲明所證屬實，被告既提議引據ＳＡＲＳ暫行條例第七條之規定，徵用三暉公司之Ｎ９５型口罩，應有藉由徵用之手續，以達自徵用之初，即能逕行取得徵用物品之所有權，俾便統籌分配物資。本件證人張雲勇向三暉公司自始即提領十一萬二千八百個Ｎ９５型口罩，已有該收據影本在卷可憑（見偵查卷一第十八頁），被告既自始知悉衛生署向三暉公司徵用十一萬二千八百個Ｎ９５型口罩後，依上開條例規定，衛生署已取得該全部口罩之所有權，又如何得因長庚醫院之前已經訂貨，而有歸還長庚醫院五萬個口罩之問題？況參酌證人即衛生署秘書室工友歐素芬於九十二年五月二十七日檢察官偵查中證稱：「（問：康寧（醫院）部分後面附註三暉公司尚未徵用前已訂貨本署代為轉發？）這是主任叫我註記的（甲○○主任）」，「（問：永仁醫院緊急借用，也是被告叫你註記？）是，台北市醫師公會後面的註記（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）也是。」，「（問：為何長庚部分未註記？）我不知」各等語（見偵查卷二第七頁背面至第八頁），及卷附記載：「轉發康寧醫院於徵用前已訂之一千六百八十個口罩」之九十二年五月六日至同月十七日行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５型口罩出貨數量明細表（見偵查卷一第十一頁）。苟證人歐素芬所證及上開明細表無訛，被告對同屬被徵用之康寧醫院向三暉公司所訂僅祗一千六百八十個Ｎ９５型口罩，尚且指示秘書室工友歐素芬在上開明細表註記其去處、用途及數額，何以對於發送多達五萬個Ｎ九五型口罩予台塑總管理處之部分，反竟隻字不提？證人張雲勇於偵查中所證其僅登記六萬二千八百個Ｎ９５型口罩，乃出於被告指示之情事，是否與實情相悖，能否謂被告並無故為指示張雲勇轉告歐素芬為與實際進貨數量不實之登載之犯意，自有研求之餘地，原判決未深入究明，資為判斷之依據，遽行判決，仍有證據調查未盡之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 七 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 陳 朱 貴本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 二 日
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