最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二四五號
上 訴 人 甲○○
之1選任辯護人 文 聞律師
周奇杉律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四三四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三○七○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○犯有如原判決事實欄一至三所示罪行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論上訴人以連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑玖月；固非無見。
惟查：㈠、民國九十一年六月二十六日修正公布前之民法第一千零十六條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但特有財產，不在其內」。第一千零十七條規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產」。是聯合財產中，茍係夫或妻於婚姻關係存續中所取得之財產，夫或妻對之自保有各自之所有權；而八十五年九月二十五日增訂公布之民法親屬編施行法第六條之一，將七十四年六月四日前結婚並以妻名義取得之不動產，如有：在婚姻關係尚存續中且不動產仍以妻名義登記，或夫妻已離婚而不動產仍以妻名義登記情形之一者，於修正公布生效後一年內即自八十六年九月二十七日起，所有適用聯合財產制之夫妻財產，均一律適用七十四年六月三日修正公布之民法第一千零十七條之規定。亦即未於一年緩衝期內辦理更名登記或向法院請求確認不動產所有權之歸屬者，則依登記之公示性認定所有權之歸屬；因夫妻間不動產所有權之歸屬，均應以登記為準，故如登記為妻名義之不動產，即應屬妻所有。是前揭親屬編施行法第六條之一，僅係就聯合財產中之不動產，規範得由夫妻自行調整其財產關係而重新認定其歸屬，其適用對象僅為七十四年六月四日以前結婚並取得不動產之夫妻。至聯合財產中之動產，或非在七十四年六月四日以前結婚之夫妻，自均無前揭親屬編施行法第六條之一規定之適用。本件上訴人與告訴人王淑華（改名為王舒華）係於八十年五月二十五日結婚（見一審卷第二宗第二四頁），上訴人以王淑華名義在日日春證券股份有限公司（下稱日日春公司）開戶並從事買賣之股票，非屬不動產，與前揭親屬編施行法第六條之一所為得重新認定財產關係歸屬之規定，顯有未合，乃原判決謂依據修正前民法第一千零五條、第一千零十七條第一項規定，上訴人以王淑華名義在日日春公司開戶並從事買賣，嗣由王淑華轉存金鼎證券股份有限公司（下稱金鼎公司）之股票，乃王淑華於婚姻關係存續中取得之財產，其所有權屬王淑華所有云云，其法律見解殊欠允洽，非無適用法則不當之可議。㈡、上訴人始終指稱上開股票係其出資操作取得，僅借用王淑華名義買賣，原判決事實欄亦認定上訴人因工作關係而以王淑華名義於日日春公司開立證券帳戶操作股票買賣，復於理由內說明上訴人領取金鼎公司證券帳戶股票，係由日日春公司證券帳戶轉存而來，並認上開股票確係上訴人出資操作所得云云。如果無訛，則該等股票，既屬上訴人出資操作所得，似屬於婚姻關係存續中所取得之聯合財產，依修正前民法第一千零十七條第一項規定，上訴人原即保有所有權；茍王淑華上開證券帳戶存款確係來自上訴人之出資，則上訴人以王淑華名義存入日日春公司證券帳戶之原因究係何關係？即與王淑華對上開股票得否主張權利，及上訴人可否逕自取回、有無不法所有意圖等事實之認定，至有關係。又王淑華雖稱買賣股票資金部分為其父親所給，部分為其薪資，然為上訴人所否認，王淑華選任之告訴代理人張樹萱律師亦於原審更審時，就上訴人股票資金來源之主張表示不爭執，並謂王淑華表示時間太久無法證明該資金來源（見原審卷第一四五、一八八頁），原判決理由貳、一、㈡亦說明買賣股票資金為上訴人出資而以王淑華名義操作，則原判決謂上開股票為王淑華之原有財產，上訴人逕自取回該等股票，主觀上具有不法所有之意圖，並足以生損害於王淑華、金鼎證券公司及稅捐稽徵機關對於稅籍管理之正確性云云，尚嫌速斷。㈢、刑法上之行使偽造私文書及詐欺取財罪，均以他人受有財產上之損害或有損害之虞為要件。上訴人將自己出資操作之股票移回自己名下時，上訴人與王淑華婚姻關係仍存在（其二人離婚訴訟，至九十一年三月二十七日始經第二審判決），則是否侵害王淑華之剩餘財產分配請求權，即非無疑，從而上訴人能否成立行使偽造私文書及詐欺取財罪？饒有研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於有裁判上一罪關係之詐欺取財及其他不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 八 日
Ｋ