最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二四六號
上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因強制性交而故意殺害被害人案件，經台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月十七日第二審更審判決（九十三年度上重更㈢字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第三０四八號、第四四０八號、第五九三六號）後，劉榮三不服提起上訴，張鎮興部分，依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載對被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）為強制性交之犯行，嗣上訴人等又與劉○○（業經原審判刑確定）有原判決事實欄所載共同剝奪Ａ女行動自由、殺害Ａ女及毀損屍體之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，依民國九十四年二月二日修正，自九十五年七月一日施行前之刑法第五十五條牽連犯規定，從一重均論處上訴人等共同犯對於女子以強暴方法而為性交之罪，而故意殺害被害人罪刑（乙○○為累犯，處死刑，甲○○處無期徒刑，二人均褫奪公權終身，併均應於刑之執行前，令入相當處所施以強制治療，其期間至治癒為止，但不得逾三年）；固非無見。
惟查：一、審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件第一審判決後，檢察官及乙○○等人分別不服提起上訴，然原審法院於審判時，據審判筆錄記載，僅命上訴人等陳述上訴意旨，並未命另一上訴人即檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述（原審更㈢卷㈡第六十九頁），致無從明辨檢察官上訴之範圍，揆諸首開說明，其所踐行之審判程序即不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。又原判決於理由欄說明：「檢察官上訴意旨認原判決（指第一審判決）就被告二人所犯強制性交部分，量刑過輕部分固無可取」（原判決正本第十九頁），惟於判決當事人欄，卻漏未將檢察官列為上訴人，亦有違誤。二、按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條定有明文。本件於第一審判決後，依卷內之九十年九月五日之刑事聲明上訴狀（原審上訴卷第四頁至第六頁），其上「稱謂欄」載：「上訴人即被告甲○○之妻陳○○、被告甲○○、選任辯護人熊○○律師」，「具狀人欄」載：「陳○○甲○○之妻（未簽名或蓋章）、選任辯護人熊○○律師（有蓋章）」，依此，甲○○本人有無提起第二審上訴，抑或未提起上訴，依職權逕送審判，視為已上訴，原判決未究明，已有未合。又陳○○於「具狀人欄」固有具名，但並未簽名或蓋章，其程式似有欠缺，原審未令其補正，即列陳○○為上訴人，亦非允洽。再原判決於當事人欄將陳○○列為上訴人，似認其係獨立提起上訴，但原判決於理由欄，對於其上訴部分有無理由，未置一詞，自有已受請求事項未予判決之違誤。三、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在；故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，並於同年九月一日施行。原判決採上訴人等及劉○○之供述為判決之基礎，但未依上開規定適用人證之調查程序，使劉○○立於證人之地位而為陳述，致上訴人等不能行使正當詰問權，又原審雖於審判期日諭知上訴人等各以證人身分進行詰問，然訊問事項並未及於本件犯罪事實之強制性交部分（原審卷㈡第七十一頁至第七十三頁、八十頁），其所踐行之訴訟程序及採證均難謂適法。四、原判決採證人蔡○○於警詢、偵查及第一審；證人李○○於偵查中，高○○於第一審及原審法院第二次更審之供述為不利上訴人等之證據，但蔡○○、李○○於警詢及偵查中所為之供述，如何具有證據能力，原判決未為說明，又第一審及原審法院前審係單獨傳訊蔡○○、高○○（第一審卷第八十九頁至九十二頁、第一六六頁至一六八頁、原審更㈡卷第八十頁至八十三頁），原審僅於審判期日提示該證人之筆錄（更㈢審卷㈡第六十九頁、第七十頁），無異剝奪上訴人等對質、詰問之權利，其所踐行之訴訟程序及採證亦非適法。五、刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，依同法第二百零八條之規定，於法院或檢察官囑託相當之機關鑑定時，準用之。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。原判決以法務部調查局（９０）陸㈢字第○○○○○○○○號測謊鑑定通知書為認定上訴人等犯罪事實之證據（原判決正本第十三頁），然查該鑑定通知書僅略記載測謊之結果，並未將測謊鑑定之經過載明於鑑定通知書中（第一審卷第一六三頁），原審法院亦未命受囑託機關補正，或通知實施鑑定人以言詞報告或說明，其遽採為不利上訴人之證據基礎，難認適法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。另關於強制治療處分等規定九十五年七月一日施行之刑法已有修正，發回後應注意比較適用，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 七 日
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