最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四二一六號
上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年五月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第九五一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人於民國九十四年七月二十六日上午七時許，騎乘機車前往台南縣○○鄉○○村○○路○號玉井國小，並徒步進入玉井國小校園內。適就讀暑期安親班之十四歲以下之Ａ女童（000年0月000日出生，真實姓名、年籍及住址，均詳如警卷內代碼00000000號之年籍對照表），與其他國小學童在操場打躲避球，上訴人見狀，認Ａ女童年幼可欺，遂萌生強制性交之犯意，要求操場邊之國小學童王○○叫Ａ女童過來，Ａ女童不明就理而前去找上訴人，上訴人隨即將Ａ女童強拉至女廁所，先掌摑Ａ女童嘴巴，對Ａ女童威嚇：「如果再叫就再打」等語，Ａ女童害怕不敢反抗，上訴人遂以其右手食指插入Ａ女童陰道，以此強暴、脅迫之方法，對Ａ女童為強制性交，Ａ女童因處女膜破裂流血而疼痛大叫，上訴人得逞後，隨即逃離現場。嗣經警員清查轄區內可疑列管人員，並於當日前往上訴人住處逕行拘提之，始查悉上情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以下之女子，以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、Ａ女童於第一審審理中陳稱嫌犯之衣著為長袖，而公訴意旨所指上訴人另行強制猥褻之Β女童（該部分業經原判決不另為無罪之諭知）亦於第一審供稱當天那個壞人係穿著長袖衣服，因而上訴人一再辯稱案發當日對Ａ女童為性侵害之人，確係身著長袖襯衣之人，此與其當日所穿著並已提供扣案之藍色直條紋短袖襯衣不符，原判決對上訴人此項有利之辯解未說明不採之理由，即有判決不備理由之違誤。㈡、原判決認定上訴人要求王○○叫Ａ女童過來，Ａ女童不明就理而前去找上訴人，上訴人隨即將Ａ女童強拉至女廁所等情，則上訴人著手強拉Ａ女童至女廁所，是否已達剝奪Ａ女童行動自由？抑或認當時已達強制性交之著手開始？原判決就此未予說明，亦嫌理由欠備。㈢、刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療；第二百二十二條第一項第二款關於加重強制性交罪之構成要件，已從「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」，且其法定刑亦有修正；原審於審判時未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，亦屬無可維持。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原因，一併發回，並此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁法官 趙 文 淵法官 吳 燦法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 九 日
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