最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三五一號
上 訴 人 丙○○
31之選任辯護人 張績寶律師上 訴 人 甲○○
號選任辯護人 江來盛律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 劉榮滄律師
黃永泉律師上列上訴人等因業務過失致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月三日第二審判決（九十年度上訴字第二一七八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、甲○○業務過失致人於死部分及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回部分（即丙○○、甲○○業務過失致人於死及乙○○部分）：
本件原判決撤銷第一審關於丙○○、甲○○業務過失致人於死部分及乙○○部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重論處上訴人等從事業務之人，因業務上之過失，致人於死罪刑，固非無見。
惟查：一、刑法第十二條明定「行為非出於故意或過失者，不罰。」（第一項）「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」（第二項）刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰則須以法律有特別明文規定者為限。同法第一百九十三條「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者」之罪，法條既無處罰過失犯之特別明文，自須以具備「違背建築術成規」之故意者，始與本罪構成要件該當，此乃當然之解釋。原判決事實認定乙○○係依建築師法規定開業執行業務之建築師，為本案坐落台中縣大里市「中興ＶＩＰ國宅」（下稱系爭大樓）之設計人與監造人，依建築師法之規定，應親自到場確實勘驗，監督營造業者確實按照原設計圖說施工，履行監造人應盡之責，而丙○○、甲○○二人則為系爭大樓之實際承造人，其三人於營建施工期間，丙○○、甲○○並未落實系爭大樓之承造監督管理及現場監工，暨要求施工廠商遵守建築管理技術規則等相關法令，不得偷工減料，以維該建築結構達到安全無虞之程度等責任，乙○○亦明知依法應履行監造人應盡之責，竟未予履行，致使系爭大樓於營造時發生如原判決事實欄第三項（一）至（八）所列各項瑕疵，而於民國八十八年九月二十一日凌晨發生規模七點三「集集大地震」時，系爭大樓大部分底樓之柱子混凝土剝落、鋼筋破壞裸露，樑柱嚴重爆裂，Ａ棟地上一層全部塌陷損毀、地上二層變成地上一層且位移、建物傾斜，Ｂ棟至Ｆ棟亦生相當程度之毀損及破壞，致生公共危險，因而使部分住戶、人員死傷（過失傷害部分均未據起訴、合法告訴），系爭大樓嗣經台中縣政府會同鑑識機關勘查後認定為有倒塌、危害公共安全之建築物，判定全倒而予拆除等情，乃認定丙○○、甲○○、乙○○所為成立刑法第一百九十三條之違背建築術成規致生公共危險罪及第二百七十六條第二項之業務過失致死罪，三人間就前開之公共危險罪有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。然上訴人等未落實營造系爭大樓之監工或監造，如何係具「違背建築術成規」之故意？其三人間對於所犯刑法第一百九十三條之罪，如何具共同正犯之犯意聯絡及行為分擔關係？上開所謂系爭大樓之「原設計圖說」之內容究竟為何，原判決事實欄第三項（一）至（八）所列各項瑕疵又何以均係未按「原設計圖說」施工所造成？並未臻明瞭，此與上訴人等涉犯上述各項罪責之認定，有重要關係。原審未逐一查明，翔實記載，及敘明認定之依據及理由，致事實及理由俱欠週詳，不足為適用法律之依據，自難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。二、卷附高雄市土木技師公會鑑定報告書（台中縣大里市○○路五六至六四號名人華廈），記載委託鑑定之「申請單位」係「名人華廈管理委員會」，要係該公會受系爭大樓住戶之委託所作成，該公會並非法院或檢察官囑託鑑定之機關、團體，其承辦鑑定之土木技師郭耀章等人，亦非由承辦本案之審判長、受命法官或檢察官所選任（見第一審卷第三四六至三四八頁，本案第四一四號偵查卷第二十頁），此與刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條第一項之規定，均屬有間，核屬同法第一百五十九條第一項所定「被告以外之人於審判外之書面陳述」，除法律別有規定者外，不得作為證據。原審就該鑑定報告書併採為論罪之重要依據，但未說明其如何合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，亦嫌理由欠備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上述部分仍有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回部分（即丙○○、甲○○偽造文書部分）：按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人丙○○、甲○○因業務過失致人於死案件，其偽造文書部分，原審係論以刑法第二百十四條之明知為不實事項，使公務員登載不實罪，及第二百十六條之行使第二百十五條業務上登載不實之文書罪，二罪依牽連犯從一重之使公務員登載不實罪處斷（與另犯前揭業務過失致人於死等罪犯意各別，分論併罰），查各該罪之最重法定本刑均為三年以下有期徒刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○、甲○○竟對之提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 孫 增 同
法官 吳 昆 仁法官 趙 文 淵法官 吳 燦法官 呂 丹 玉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十五 日
Ａ