最高法院刑事判決 九十五年度台上字第四三二０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
甲○○上列上訴人等因被告等強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度少連偵字第二０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定緣李○傑（業經判處有期徒刑十四年確定）與Ｅ女（姓名年籍資料詳卷）原係男女朋友關係，渠二人因故分手後，李○傑曾遭人毆打，乃懷疑係Ｅ女教唆所致，而懷恨在心。嗣於民國八十九年十一月十五日晚間八時許，李○傑駕駛租來之自小客車，搭載上訴人即被告乙○○一同出遊，途經台中市○○路與旱溪東路口之財神檳榔攤時，見Ｅ女在其內上班。隨後，李○傑、乙○○又先後至上訴人即被告甲○○及林○雪之住處，尋得甲○○、林○雪，並邀同其二人一同乘車出遊。嗣於翌（十六）日凌晨四時許，李○傑又駕車前往上開Ｅ女工作之檳榔攤，並於車上提議要以剝奪Ｅ女行動自由，將其載至山上棄置等方法教訓，甲○○、乙○○對此皆表同意；再李○傑又因知甲○○尚無性經驗，故又對甲○○稱：於捉到Ｅ女後，如甲○○願意，可對Ｅ女加以性侵害等語；渠三人即基於妨害Ｅ女行動自由之犯意聯絡，至Ｅ女前揭上班之榔檳攤，見Ｅ女下班後，駕車一路尾隨，於接近Ｅ女住處前（住處資料詳卷），即由李○傑迅將車子駛前，擋在Ｅ女前面，並推由乙○○下車，以甲○○之外套包住Ｅ女之頭部，並強拉Ｅ女進該自小客車內，再由甲○○將Ｅ女之機車牽放在路邊後，再回車內後座；乙○○將Ｅ女強拉進上開自小客車之後座後，讓Ｅ女坐於後座中間之位置，乙○○本身則坐在Ｅ女之右邊，甲○○坐在Ｅ女之左邊，李○傑則將車開往南投縣山區，並且，因Ｅ女上車後即不斷掙扎，甲○○、乙○○見狀即分別毆打Ｅ女頭部、腹部，而剝奪Ｅ女之行動自由。嗣李○傑、乙○○、甲○○另又基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由李○傑令乙○○將Ｅ女身上之項鍊、戒指、腳鏈等強行摘下，並拿取Ｅ女皮夾內之現金。乙○○即將Ｅ女身上之項鍊、腳鏈拉扯下來，並拿取Ｅ女皮夾內之現金新台幣（下同）二百元，復欲拔取Ｅ女戴於左手手指上戒指，然因Ｅ女將左手緊握加以抗拒一時無法得手，乃換由坐於Ｅ女左邊之甲○○拔取，然仍拔不下，其後才又換由乙○○將該戒指二只強取下來，以強暴及剝奪行動自由之手段至使Ｅ女不能抗拒，而強取Ｅ女之財物；於強取上開財物得手後，乙○○將戒指二只、項鍊一條、二百元交給李○傑，將腳鏈交給甲○○。且於車子行進中，甲○○並因李○傑之前曾對其稱，捉到Ｅ女後，可以對之性侵害等語，甲○○、李○傑二人即基於對Ｅ女強制性交之犯意聯絡，推由甲○○解開Ｅ女上衣，將手伸入Ｅ女之衣服內，撫摸Ｅ女胸部，並將手伸入Ｅ女之吊帶褲，而以手指插入Ｅ女陰道內持續抽弄，其間Ｅ女若有抗拒，甲○○則復用手毆打Ｅ女，而以此強暴手段性交得逞。李○傑復一路將車開到南投縣國姓鄉清德寺附近才停止，其停車後，由乙○○將仍被外套包住頭之Ｅ女拉下車；甲○○並將Ｅ女壓在草地上，在與上開強制性交犯行密切的情形下，復接續撫摸Ｅ女之胸部及陰道；而李○傑則又拿出伊另先行準備的空白本票四張及印泥，強拉Ｅ女之手霑印泥按指印在該四張本票發票人欄處，使Ｅ女行無義務之事；蓋完本票後，李○傑一行人即駕車離去，而將Ｅ女留在現場。李○傑於離去途中，以前開強盜取得中之一百元購買飲料，供車內眾人飲用，並將取得之項鍊丟棄（無法找回），而Ｅ女則自行徒步下山，並以身上僅存之十元硬幣打公共電話回家求救，嗣由其母趕往接回及報警處理查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○意圖為自己不法所有，結夥三人以上，以強暴及他法至使不能抗拒，而取他人之物；甲○○共同強盜而強制性交各罪刑，固非無見。
惟查㈠、刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。本件原審於九十三年五月二十日審判時，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告乙○○、甲○○及李○傑立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪乙○○、甲○○對於證人之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。㈡、刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。本件甲○○所犯強盜而強制性交罪之法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，原判決既諭知甲○○有期徒刑十一年，乃在法定最低度刑以上，殊無引用刑法第五十九條之餘地。且按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決理由係認乙○○犯案當時年僅十九歲，經朋友邀約出遊，一時失慮而為本件犯行，且於犯後與被害人達成和解，及於犯後坦承部分犯行，足見其良心未泯，乃認其確有可憫恕之處，然並未說明其有量處法定最低度之刑猶嫌過重情形，則其依該條規定減輕其刑，亦有理由未臻完備之可議。㈢、原判決既認定同案被告李○傑駕車附載甲○○、乙○○前往被害人Ｅ女工作之檳榔攤，計劃如何剝奪被害人行動自由時，即授意甲○○對被害人為強制性交之犯行（見原判決第二、八頁），而當時乙○○亦在車上，非但未有反對之意見，且據甲○○於檢察官偵查中供稱「…我有問乙○○是否可以摸Ｅ女的胸部及下體，不要性交，乙○○說隨便你爽。」（見偵查卷第五十九頁背面）；嗣李○傑將車子擋在被害人Ｅ女前面時，由乙○○下車以外套包住Ｅ女頭部，強拉Ｅ女進入小客車內；甲○○在車上對Ｅ女為性侵害時，乙○○又自承有輕輕按著Ｅ女的脖子（見同上卷第五十八頁）；迨李○傑駕車至國姓鄉清德寺後，又係由乙○○將Ｅ女拉下車，讓甲○○再於草地上對Ｅ女為強制性交之犯行，復據乙○○、甲○○於警詢供承在卷（見同上卷第四十一、四十三頁）。綜觀上開整個過程，甲○○在車上對Ｅ女為性侵害時，乙○○似有按著Ｅ女頸部之行為，且迨李○傑駕車至國姓鄉清德寺後，似又係由乙○○將Ｅ女拉下車，讓甲○○再於草地上對Ｅ女為強制性交之犯行，如此，能否認乙○○與甲○○、李○傑間，無對Ｅ女強制性交之犯意聯絡，及行為之分擔？原判決未予詳查，遽以李○傑僅授意甲○○對Ｅ女強制性交，不能僅因乙○○當時在場且未積極阻止，即認彼就此強制性交之犯行亦為共同正犯（見原判決第十七頁），尚有職權調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽法官 李 伯 道法官 林 勤 純法官 陳 晴 教本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十五 年 八 月 十四 日
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